İş Hukukunda Yolda Geçen Süre Kavram ve Tartşlan Bir Avrupa Birliği Adalet Divan Karar (10 Eylül 2015 Tarih, C-266/14 Sayl) Üzerinden Türk İş Hukuku Normlarna Uygunluk Değerlendirilmesi

Abstract

Avrupa Birliği Adalet Divan 10 Eylül 2015 tarihinde İspanya’daki bir işletmenin uygulamas ile ilgili olarak önemli saylabilecek bir karar vermiştir. Kararda işyeri çalşma şartlarnn değişmesi sonucu işçilerin işyerlerine gidiş ve gelişleri esnasnda ortaya çkan çalşma süresinin iş süresinden saylp saylmayacağ tartşma konusu yaplmştr. İspanyadaki yarglama sürecinde mahkeme bu sürenin çalşma süresinden saylmayacağna karar vermiştir. Bu yarg karar çalşanlar ve işçi sendikasn tatmin etmediği için dosya Avrupa Birliği Adalet Divan’na taşnmştr. Adalet Divan yaptğ değerlendirme sonucu işçilerin yolculuklar srasnda da çalşmakta olduklar, yaptğ yolculuk çalşmasnn da görevini yerine getirmesinin ayrlmaz bir parças olduğu, işçilerin bu seyahatleri yapmalarnn kendi istekleri doğrultusunda değil, işverenlerin talebi doğrultusunda yerine getirdikleri belirtilerek, bu sürelerin “çalşma süresi” olarak değerlendirilmesinin 2003/88 sayl AB Direktifinin md.2/1 hükmüne uygun olacağ görüşünü belirtmiştir. Adalet Divan işçilerin yolculuklar esnasnda işverenin emrinde bulunduğu görüşünü de belirtmiştir. *( Prof. Dr.) İstanbul Aydn Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukuku Anabilim Dal Öğretim Üyesi Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 2 Sayı 2 - 2016 (1-14) 1 İş Hukukunda Yolda Geçen Süre Kavramı ve Tartışılan Bir Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı (10 Eylül 2015 Tarih, C-266/14 Sayılı) Üzerinden Türk İş Hukuku Normlarına Uygunluk Değerlendirilmesi 2 The Concept of Time Spent En Route in Employment Law and a Conformity Assessment in terms of Turkish Business and Employment Norms with Reference to a Much-Debated Decision of the European Court of Justice (10 September 2015, No. C-266/14) Abstract The Court of Justice of the European Union has made a considerably important decision regarding a business practice in Spain on September 10th, 2015. The decision is related to the argument whether or not the time spent to commute between home and work-place should be added to actual amount of working time. The Spanish court’s resolution in this case concludes that the time employees spend to commute is not deemed as part of actual working time. Due to the fact that employees and labor unions were not satisfied with the court’s verdict, they appealed to the Court of Justice of the European Union. As a result of evaluation process done by the Court of Justice of the European Union, the Directive 2003/88, Provision 1 of Article 2 concluded that the time for commuting is an indispensably integral part of actual work responsibilities and duties, and above all this is not at the employee’s discretion, and therefore such amount of time should be included in the amount of ‘actual working time’. Besides, the Court of Justice of the European Union stated that the employee is at employer’s disposal while commuting. I-AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARININ OLUŞTURULMASINA SEBEP OLAN GELİŞMELER; Avrupa Birliği Adalet Divan 10 Eylül 2015 tarihinde çalşma ilişkileri ile ilgili olarak önemli bir karar vermiştir. Kararn özü; İspanyada bir işletmede çalşan “belli bir işyeri olmayan işçilerin”(sabit işyeri olmayan işçiler) işlerini yapmak için sürekli olarak başka işyerlerini ziyaretlerde bulunmalar ve bu esnada baz günlerde 100 kilometreyi aşan seyahat yapmalar, evleri ile iş dolays ile ziyaret ettikleri yerler arasnda geçen sürelerin tamamnn işvence çalşlmş süre olarak saylmamas sebebiyle mağduriyetlerinin oluştuğu, işçilerin üyesi bulunduğu sendika tarafndan ileri sürülmüştür. İşçilerin evleri ile ziyaret ettikleri ilk işyerleri ve son işyerleri arasnda yaptklar yolculuklarn mahkemece “çalşma süresinden” saylmamas üzerine Avrupa Birliği Adalet Divanndan bu uygulamann 2003/88 numaral AB Direktifinin md.2/1 hükmüne uygun olup olmadğnn tespiti istenmiştir. Adalet Divan da yaptğ değerlendirme sonucu belli bir karara varmştr. Buna göre işçilerin yolculuklar srasnda da çalşmakta olduklar, yaptğ yolculuk çalşmasnn da görevini yerine getirmesinin ayrlmaz bir parças olduğu, işçilerin bu seyahatleri yapmalarn kendi istekleri doğrultusunda değil, işverenlerin talebi doğrultusunda yerine getirdikleri belirtilmektedir. Bu sebeplerle işçilerin bu sürelerinin “çalşma süresi” olarak değerlendirilmesinin 2003/88 sayl AB Direktifinin md.2/1 hükmüne uygun olacağ görüşü beyan edilmiştir. Mahkeme işçilerin bu yolculuklarnn tüm süresini; faaliyetlerini ya da görevlerini yerine getirirken geçen bir süre olarak değerlendirmektedir. Mahkeme kararna göre bu yolculuklar işveren tarafndan belirlenen müşterilerine işçilerin bu müşterilerin tesislerinde teknik hizmetler sağlayan bir araçtr. Bu yolculuklarn çalşma süresine dâhil edilmemesi, çalşma süresi kavramn tahrif eder ve işçilerin emniyet ve sağlğn koruma amacn da tehlikeye sokar. Mahkeme işçilerin yolculuklar esnasnda işverenin emrinde bulunduğu görüşünü belirtmektedir. Çünkü bu yolculuklar esnasnda işveren işçilerin çalşma düzenini etkileyen, müşterilerin srasn değiştirme, randevularn iptal etme ya da yeni randevular ekleme gibi değişiklikler yapmaktadr. İşçiler de kendilerine verilen yeni talimatlara göre hareket etmektedirler. Bu sebeple işçiler zorunlu yolculuk süresi içerisinde bu zaman serbestçe ve kendi ihtiyaçlarna uygun bir biçimde kullanamamaktadrlar. İşçilerin yolculuklarn evden başlatmalar ve bitirmeleri gerçeği, işçilerin kendiliklerinden verdikleri bir karar olmayp işverenin yeni teşkilatlanma kararlar çerçevesinde bölge ofislerini kaldrmasndan kaynaklanmaktadr. İşverenlerin bu tasarruflarnn sonuçlarnn olumsuz etkilerinin işçilere yüklenmesinin AB Direktifinin (2003/88) işçilerin sağlk ve Ahmet Nizamettin AKTAY Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 2 Sayı 2 - 2016 (1-14) 3 The Concept of Time Spent En Route in Employment Law and a Conformity Assessment in terms of Turkish Business and Employment Norms with Reference to a Much-Debated Decision of the European Court of Justice (10 September 2015, No. C-266/14) Abstract The Court of Justice of the European Union has made a considerably important decision regarding a business practice in Spain on September 10th, 2015. The decision is related to the argument whether or not the time spent to commute between home and work-place should be added to actual amount of working time. The Spanish court’s resolution in this case concludes that the time employees spend to commute is not deemed as part of actual working time. Due to the fact that employees and labor unions were not satisfied with the court’s verdict, they appealed to the Court of Justice of the European Union. As a result of evaluation process done by the Court of Justice of the European Union, the Directive 2003/88, Provision 1 of Article 2 concluded that the time for commuting is an indispensably integral part of actual work responsibilities and duties, and above all this is not at the employee’s discretion, and therefore such amount of time should be included in the amount of ‘actual working time’. Besides, the Court of Justice of the European Union stated that the employee is at employer’s disposal while commuting. I-AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARININ OLUŞTURULMASINA SEBEP OLAN GELİŞMELER; Avrupa Birliği Adalet Divan 10 Eylül 2015 tarihinde çalşma ilişkileri ile ilgili olarak önemli bir karar vermiştir. Kararn özü; İspanyada bir işletmede çalşan “belli bir işyeri olmayan işçilerin”(sabit işyeri olmayan işçiler) işlerini yapmak için sürekli olarak başka işyerlerini ziyaretlerde bulunmalar ve bu esnada baz günlerde 100 kilometreyi aşan seyahat yapmalar, evleri ile iş dolays ile ziyaret ettikleri yerler arasnda geçen sürelerin tamamnn işvence çalşlmş süre olarak saylmamas sebebiyle mağduriyetlerinin oluştuğu, işçilerin üyesi bulunduğu sendika tarafndan ileri sürülmüştür. İşçilerin evleri ile ziyaret ettikleri ilk işyerleri ve son işyerleri arasnda yaptklar yolculuklarn mahkemece “çalşma süresinden” saylmamas üzerine Avrupa Birliği Adalet Divanndan bu uygulamann 2003/88 numaral AB Direktifinin md.2/1 hükmüne uygun olup olmadğnn tespiti istenmiştir. Adalet Divan da yaptğ değerlendirme sonucu belli bir karara varmştr. Buna göre işçilerin yolculuklar srasnda da çalşmakta olduklar, yaptğ yolculuk çalşmasnn da görevini yerine getirmesinin ayrlmaz bir parças olduğu, işçilerin bu seyahatleri yapmalarn kendi istekleri doğrultusunda değil, işverenlerin talebi doğrultusunda yerine getirdikleri belirtilmektedir. Bu sebeplerle işçilerin bu sürelerinin “çalşma süresi” olarak değerlendirilmesinin 2003/88 sayl AB Direktifinin md.2/1 hükmüne uygun olacağ görüşü beyan edilmiştir. Mahkeme işçilerin bu yolculuklarnn tüm süresini; faaliyetlerini ya da görevlerini yerine getirirken geçen bir süre olarak değerlendirmektedir. Mahkeme kararna göre bu yolculuklar işveren tarafndan belirlenen müşterilerine işçilerin bu müşterilerin tesislerinde teknik hizmetler sağlayan bir araçtr. Bu yolculuklarn çalşma süresine dâhil edilmemesi, çalşma süresi kavramn tahrif eder ve işçilerin emniyet ve sağlğn koruma amacn da tehlikeye sokar. Mahkeme işçilerin yolculuklar esnasnda işverenin emrinde bulunduğu görüşünü belirtmektedir. Çünkü bu yolculuklar esnasnda işveren işçilerin çalşma düzenini etkileyen, müşterilerin srasn değiştirme, randevularn iptal etme ya da yeni randevular ekleme gibi değişiklikler yapmaktadr. İşçiler de kendilerine verilen yeni talimatlara göre hareket etmektedirler. Bu sebeple işçiler zorunlu yolculuk süresi içerisinde bu zaman serbestçe ve kendi ihtiyaçlarna uygun bir biçimde kullanamamaktadrlar. İşçilerin yolculuklarn evden başlatmalar ve bitirmeleri gerçeği, işçilerin kendiliklerinden verdikleri bir karar olmayp işverenin yeni teşkilatlanma kararlar çerçevesinde bölge ofislerini kaldrmasndan kaynaklanmaktadr. İşverenlerin bu tasarruflarnn sonuçlarnn olumsuz etkilerinin işçilere yüklenmesinin AB Direktifinin (2003/88) işçilerin sağlk ve İş Hukukunda Yolda Geçen Süre Kavramı ve Tartışılan Bir Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı (10 Eylül 2015 Tarih, C-266/14 Sayılı) Üzerinden Türk İş Hukuku Normlarına Uygunluk Değerlendirilmesi 4 güvenliklerinin sağlanmas ilkelerine ters düştüğü kararda belirtilmektedir1 . II-HUKUKİ TARTIŞMAYA KONU OLAN OLAY 2; İspanya’da yangn ve elektronik güvenliği sektöründe faaliyet gösteren Tyco isimli şirket 2011 ylnda İspanya’da bölge bürolarn kapatarak görevli teknisyenlerinin haberleşme usulü ile görevlendirilmesi esasna dayal bir çalşma sistemi kurmuştur. Daha önceden Şirketin bölge bürosuna gelerek işbaş yapan ve servise çkacağ iş için bölge ofisinden ayrlan, işini bitirip tekrar bölge ofisine gelme esasna dayal bir çalşma sistemi mevcut iken daha sonra bölge ofisleri kapatlmştr. Bunun üzerine teknisyenler, kendilerine şirketleri tarafndan bağlanmş coğrafi bölgelerde güvenlik sistemlerini evlere, endüstriyel ve ticari alanlara monte etme ve bakm yapmakla görevlendirilmişler ve kedilerine de sabit bir çalşma mekân tahsis edilmemiştir. Teknisyenlerin durumuna göre kendilerinin sorumlu olduklar çalşma alan bir coğrafi bölgenin tamam olabileceği gibi, tek bir işyeri ya da birkaç işyeri olabilmektedir. İşçiler kendilerine tahsis edilen araçlar ile evlerinden, işlerini yapacaklar işyerlerine giderler, çalşrlar ve çalşma süresi sona erdiğinde de, gün sonunda evlerine dönerler. İşçilerin evleri ile çalşma yerleri arasndaki zaman ve yol çok farkl olabilmekte ve hatta bazen 100 kilometreyi aşabilen mesafe ve 3 saati aşan araba kullanm söz konusu olabilmektedir. İşçilerin görevlerini yerine getirebilmelerini sağlamak için kendilerine bas-konuş sistemli cep telefonlar da tahsis edilmiş olup iletişim bu yolla sağlanmaktadr. İşçilere her iş günü sonunda bir sonraki günün iş plan coğrafi bölgelerine göre gönderilmektedir. Tyco işletmesi işçinin (teknisyenin) ilk işyerine gidiş için evinden işyerine kadar olan zaman ile son işyerinden (işini tamamladktan sonra) evine gidiş esnasnda geçen süreyi “çalşma süresi” nden saymamaktadr. Hatta daha ileri gidilerek Tyco bu süreyi işçiler için bir dinlenme süresi olarak

1 Avrupa Birliği Adalet Divan, Basn Açklamas No 99/55, Luxembourg, 10 Eylül 2015 2 Avrupa Birliği Adalet Divan, Basn Açklamas No 99/55, Luxembourg, 10 Eylül 2015 saymaktadr. İşletme, sadece ilk müşteriden itibaren ve devamndaki müşterilere gidiş zamann “çalşma süresi” nden kabul etmektedir. Esas tartşma konusu da bu olmaktadr. Avrupa Birliği Adalet Divan oluşturduğu kararn “Çalşma Süresinin Organizasyonuna ait Belirli Hususlara İlişkin 2003/88/EC sayl ve 4 Kasm 2003 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi” çerçevesinde -bu Direktife uygun olarak- hazrlamştr. Şimdi burada 2003/88/EC direktifi üzerinde durarak konu incelenecektir. Daha sonra ise Türk Mevzuat çerçevesinde değerlendirme yaplacaktr. III- AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARININ DAYANAĞI OLAN HUKUKİ METİN Avrupa Birliği Adalet Divannn vermiş olduğu 10 Eylül 2015 tarihli karar “Çalşma Zamanlarnn Düzenlenmesine Ait Belirli Hususlara İlişkin 4 Kasm 2003 Tarihli 2003/88 EC Sayl Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi” nin md.2/1 hükmü çerçevesinde getirilen düzenleme esas alnarak oluşturulmuştur. Direktif md.2/1 hükmü şu şekildedir; “ ’çalşma zaman’ ulusal mevzuat ve /veya uygulamalar doğrultusunda, işverenin tasarrufunda olmak kaydyla ve kendi faaliyetleri ve görevleri için işçinin çalştğ herhangi bir süreyi” ifade etmektedir. Avrupa Birliği Adalet Divan vermiş olduğu kararda Direktifin bu hükmünü esas almş ve karar oluşturmuştur. Direktifin 2. Maddesi “tanmlar” ile ilgilidir. Tanmlarla ilgili olarak da çeşitli kavramlarn anlamlarnn tanmlarnn yapldğ görülmektedir. Bunlardan başlcas “dinlenme zaman”, “gece zaman”, “gece işçisi”, “vardiyal çalşma”, “hareketli işçi”, “açk denizde çalşma”, “yeterli dinlenme” dir. Direktifin hazrlanmasnda da Avrupa Topluluğunu Kuran Antlaşma’nn ve özellikle md.137(2) hükmünün esas alndğ belirtilmektedir. Bu md.137/2 hükmü mevcut haliyle Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma (TFEU) Madde 153 (2) olarak görülmektedir. Ahmet Nizamettin AKTAY Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 2 Sayı 2 - 2016 (1-14) 5 güvenliklerinin sağlanmas ilkelerine ters düştüğü kararda belirtilmektedir1 . II-HUKUKİ TARTIŞMAYA KONU OLAN OLAY 2; İspanya’da yangn ve elektronik güvenliği sektöründe faaliyet gösteren Tyco isimli şirket 2011 ylnda İspanya’da bölge bürolarn kapatarak görevli teknisyenlerinin haberleşme usulü ile görevlendirilmesi esasna dayal bir çalşma sistemi kurmuştur. Daha önceden Şirketin bölge bürosuna gelerek işbaş yapan ve servise çkacağ iş için bölge ofisinden ayrlan, işini bitirip tekrar bölge ofisine gelme esasna dayal bir çalşma sistemi mevcut iken daha sonra bölge ofisleri kapatlmştr. Bunun üzerine teknisyenler, kendilerine şirketleri tarafndan bağlanmş coğrafi bölgelerde güvenlik sistemlerini evlere, endüstriyel ve ticari alanlara monte etme ve bakm yapmakla görevlendirilmişler ve kedilerine de sabit bir çalşma mekân tahsis edilmemiştir. Teknisyenlerin durumuna göre kendilerinin sorumlu olduklar çalşma alan bir coğrafi bölgenin tamam olabileceği gibi, tek bir işyeri ya da birkaç işyeri olabilmektedir. İşçiler kendilerine tahsis edilen araçlar ile evlerinden, işlerini yapacaklar işyerlerine giderler, çalşrlar ve çalşma süresi sona erdiğinde de, gün sonunda evlerine dönerler. İşçilerin evleri ile çalşma yerleri arasndaki zaman ve yol çok farkl olabilmekte ve hatta bazen 100 kilometreyi aşabilen mesafe ve 3 saati aşan araba kullanm söz konusu olabilmektedir. İşçilerin görevlerini yerine getirebilmelerini sağlamak için kendilerine bas-konuş sistemli cep telefonlar da tahsis edilmiş olup iletişim bu yolla sağlanmaktadr. İşçilere her iş günü sonunda bir sonraki günün iş plan coğrafi bölgelerine göre gönderilmektedir. Tyco işletmesi işçinin (teknisyenin) ilk işyerine gidiş için evinden işyerine kadar olan zaman ile son işyerinden (işini tamamladktan sonra) evine gidiş esnasnda geçen süreyi “çalşma süresi” nden saymamaktadr. Hatta daha ileri gidilerek Tyco bu süreyi işçiler için bir dinlenme süresi olarak

1 Avrupa Birliği Adalet Divan, Basn Açklamas No 99/55, Luxembourg, 10 Eylül 2015 2 Avrupa Birliği Adalet Divan, Basn Açklamas No 99/55, Luxembourg, 10 Eylül 2015 saymaktadr. İşletme, sadece ilk müşteriden itibaren ve devamndaki müşterilere gidiş zamann “çalşma süresi” nden kabul etmektedir. Esas tartşma konusu da bu olmaktadr. Avrupa Birliği Adalet Divan oluşturduğu kararn “Çalşma Süresinin Organizasyonuna ait Belirli Hususlara İlişkin 2003/88/EC sayl ve 4 Kasm 2003 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi” çerçevesinde -bu Direktife uygun olarak- hazrlamştr. Şimdi burada 2003/88/EC direktifi üzerinde durarak konu incelenecektir. Daha sonra ise Türk Mevzuat çerçevesinde değerlendirme yaplacaktr. III- AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARININ DAYANAĞI OLAN HUKUKİ METİN Avrupa Birliği Adalet Divannn vermiş olduğu 10 Eylül 2015 tarihli karar “Çalşma Zamanlarnn Düzenlenmesine Ait Belirli Hususlara İlişkin 4 Kasm 2003 Tarihli 2003/88 EC Sayl Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi” nin md.2/1 hükmü çerçevesinde getirilen düzenleme esas alnarak oluşturulmuştur. Direktif md.2/1 hükmü şu şekildedir; “ ’çalşma zaman’ ulusal mevzuat ve /veya uygulamalar doğrultusunda, işverenin tasarrufunda olmak kaydyla ve kendi faaliyetleri ve görevleri için işçinin çalştğ herhangi bir süreyi” ifade etmektedir. Avrupa Birliği Adalet Divan vermiş olduğu kararda Direktifin bu hükmünü esas almş ve karar oluşturmuştur. Direktifin 2. Maddesi “tanmlar” ile ilgilidir. Tanmlarla ilgili olarak da çeşitli kavramlarn anlamlarnn tanmlarnn yapldğ görülmektedir. Bunlardan başlcas “dinlenme zaman”, “gece zaman”, “gece işçisi”, “vardiyal çalşma”, “hareketli işçi”, “açk denizde çalşma”, “yeterli dinlenme” dir. Direktifin hazrlanmasnda da Avrupa Topluluğunu Kuran Antlaşma’nn ve özellikle md.137(2) hükmünün esas alndğ belirtilmektedir. Bu md.137/2 hükmü mevcut haliyle Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma (TFEU) Madde 153 (2) olarak görülmektedir. İş Hukukunda Yolda Geçen Süre Kavramı ve Tartışılan Bir Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı (10 Eylül 2015 Tarih, C-266/14 Sayılı) Üzerinden Türk İş Hukuku Normlarına Uygunluk Değerlendirilmesi 6 Direktif ilke olarak çalşanlarn sağlk ve güvenlik ihtiyaçlarna ilişkin asgari düzenlemeleri sağlamaya çalşmaktadr. Yaplan araştrmalarda uzun çalşma saatlerinin, yetersiz dinlenme sürelerinin, yüksek hata ve kaza orannn, stres ve yorgunluk ve ksa ve uzun dönemli sağlk sorunlar gibi olumsuz sonuçlarn ortaya çktğ belirtilmektedir.3

Avrupa Adalet Divan Direktifin çalşma şartlar ile ilgili olarak azami çalşma süresi, yllk ücretli izin ve asgari dinlenme süresi konularnda çalşanlarn yararna olmas gerektiğine hükmetmiştir. Yine Divan, Temel Haklar Şart Madde 31(2)’ye göre: “Her çalşann; azami çalşma saatlerinin snrlandrlmas, günlük ve haftalk dinlenme süresi ve yllk ücretli izin süresi hakkna sahip” olduğu esas çerçevesinde düzenleme istemektedir. Çalşma Süresi Direktifinde Avrupa Birliğine üye olan tüm devletlerin çalşma süresi, dinlenme süreleri, yllk izin ve koruma önlemleri ile ilgili olarak düzenleme yapmalar arzulanmakta şu hususlar özellikle vurgulanmaktadr; -Çalşma süresi (fazla mesailer dahil haftada ortalama 48 saati aşmayacak şekilde) -Asgari günlük ve haftalk dinlenme süreleri (en az birbirini izleyen 11 saatlik günlük dinlenme ve 35 saat kesintisiz haftalk dinlenme) -Ücretli yllk izin (ylda en az 4 hafta) -Gece çalşanlar için ek koruma önlemleri düzenlenmelidir.

Direktif baz hallerde çalşma sürelerinde esneklik sağlayabilmekte ve baz faaliyetlerde asgari dinlenme sürelerinin tamamen veya ksmen ertelenmesine imkân tanmaktadr. Bu esnekliklerle bazen haftalk 48 saat çalşma süresi artrlabilmekte, bazen de haftalk çalşma süresinin 12 aya kadar bir süre zarf için denkleştirilmesi öngörülebilmektedir4 .

3 “Çalşma Süresine ilişkin 2003/88/EC sayl Yönergenin AB Üye Devletleri tarafndan Uygulanmas hakknda Avrupa Komisyonu Raporu Özet Bilgi Notu”, Avrupa Birliği (AB) Üye Devletleri tarafndan uygulanmasna ilişkin Avrupa Komisyonu tarafndan hazrlanan COM (2010) 802 Final sayl ve 21 Aralk 2010 tarihli rapor hakknda özet bilgi sunmaktadr. 4 “Çalşma Süresine ilişkin 2003/88/EC sayl Yönergenin AB Üye Devletleri tarafndan Uygulanmas hakknda Avrupa Komisyonu Raporu Özet Bilgi Notu” IV- TÜRK HUKUKUNDA (ÇALIŞMA SÜRELERİ) YOLDA GEÇEN SÜRELER Yolda geçen süre kavram İş Hukuku ile ilgili olarak bütün hukuk sistemleri için önemlidir. Yolda geçen süre ilke olarak iş süresinden saylr m, saylmaz m? Bu süreler neye göre değerlendirme konusu yaplacaktr? Bunun üzerinde öncelikle durmak gerekmektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan sorumluluğu işverence kendisine verilen emir ve talimatlar yerine getirmektir. Bu emir ve talimatlarn iş sözleşmesinin şartlarna ve adam çalştrmann anlamna uygun olmas gerektiği aşikârdr 5 . İş sözleşmesine aykr emir ve talimatlarn yerine getirilmesi beklenemez. İş sözleşmesine uygun emir ve talimatlar ise işçinin işini görmesi olarak kabul edilecek bir çerçevede düşünülmelidir6 . İşçinin işini görmesi saylamayacak emir ve talimatlar ile bunlarn dşnda işçinin meşgul edilmesi iş sözleşmesi çerçevesinde kabul edilemez. İşçinin işverence meşgul edilmesini; hem işçinin verilen işi yaparak meşgul edilmesi hem de işe hazr olmak için geçirilen zamanda meşgul edilmesi olarak anlamak gerekmektedir. Bunun anlam, işçinin işverenin işini yapmak ya da yapmaya hazrlanmak için kullandğ zamanlardr. İşverenin işini yapmakta kullanlan zaman kavram net olmakla birlikte, işverenin işini yapmaya hazrlanmak için kullanlan zaman tabiri biraz açklanmaya muhtaçtr. Bilindiği gibi her iş işyerine gelindiği anda başlanlabilecek nitelikte olmayabilir. Bunun için işe hazrlanmak anlamnda bir zamann geçirilmesi gerekli olabilir. İş Kanunu md. 66 anlamnda iş süresinden saylacak haller olarak belirlenmiş haller bu nevidendir7 . Bu haller incelendiğinde bu zamanlarda geçen sürelerde iş

5 Narmanloğlu, Ünal, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri, I 5. Bask İstanbul, 2014, s.254 6 Çelik, Nuri-Caniklioğlu, Nurşen, -Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, 28. Bas, İstanbul, 2015, s. 198 7 Md. 66 anlamnda iş süresinden saylan haller şunlardr; “a) Madenlerde, taşocaklarnda yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltnda veya su altnda çalşlacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asl çalşma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çkmalar için gereken süreler. b) İşçilerin işveren tarafndan işyerlerinden başka bir yerde çalştrlmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler. c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazr bir halde bulunmakla beraber çalştrlmakszn ve çkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler. d) İşçinin işveren tarafndan başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asl işini yapmakszn geçirdiği süreler. e) Çocuk emziren kadn işçilerin çocuklarna süt vermeleri için belirtilecek süreler. Ahmet Nizamettin AKTAY Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 2 Sayı 2 - 2016 (1-14) 7 Direktif ilke olarak çalşanlarn sağlk ve güvenlik ihtiyaçlarna ilişkin asgari düzenlemeleri sağlamaya çalşmaktadr. Yaplan araştrmalarda uzun çalşma saatlerinin, yetersiz dinlenme sürelerinin, yüksek hata ve kaza orannn, stres ve yorgunluk ve ksa ve uzun dönemli sağlk sorunlar gibi olumsuz sonuçlarn ortaya çktğ belirtilmektedir.3

Avrupa Adalet Divan Direktifin çalşma şartlar ile ilgili olarak azami çalşma süresi, yllk ücretli izin ve asgari dinlenme süresi konularnda çalşanlarn yararna olmas gerektiğine hükmetmiştir. Yine Divan, Temel Haklar Şart Madde 31(2)’ye göre: “Her çalşann; azami çalşma saatlerinin snrlandrlmas, günlük ve haftalk dinlenme süresi ve yllk ücretli izin süresi hakkna sahip” olduğu esas çerçevesinde düzenleme istemektedir. Çalşma Süresi Direktifinde Avrupa Birliğine üye olan tüm devletlerin çalşma süresi, dinlenme süreleri, yllk izin ve koruma önlemleri ile ilgili olarak düzenleme yapmalar arzulanmakta şu hususlar özellikle vurgulanmaktadr; -Çalşma süresi (fazla mesailer dahil haftada ortalama 48 saati aşmayacak şekilde) -Asgari günlük ve haftalk dinlenme süreleri (en az birbirini izleyen 11 saatlik günlük dinlenme ve 35 saat kesintisiz haftalk dinlenme) -Ücretli yllk izin (ylda en az 4 hafta) -Gece çalşanlar için ek koruma önlemleri düzenlenmelidir.

Direktif baz hallerde çalşma sürelerinde esneklik sağlayabilmekte ve baz faaliyetlerde asgari dinlenme sürelerinin tamamen veya ksmen ertelenmesine imkân tanmaktadr. Bu esnekliklerle bazen haftalk 48 saat çalşma süresi artrlabilmekte, bazen de haftalk çalşma süresinin 12 aya kadar bir süre zarf için denkleştirilmesi öngörülebilmektedir4 .

3 “Çalşma Süresine ilişkin 2003/88/EC sayl Yönergenin AB Üye Devletleri tarafndan Uygulanmas hakknda Avrupa Komisyonu Raporu Özet Bilgi Notu”, Avrupa Birliği (AB) Üye Devletleri tarafndan uygulanmasna ilişkin Avrupa Komisyonu tarafndan hazrlanan COM (2010) 802 Final sayl ve 21 Aralk 2010 tarihli rapor hakknda özet bilgi sunmaktadr. 4 “Çalşma Süresine ilişkin 2003/88/EC sayl Yönergenin AB Üye Devletleri tarafndan Uygulanmas hakknda Avrupa Komisyonu Raporu Özet Bilgi Notu” IV- TÜRK HUKUKUNDA (ÇALIŞMA SÜRELERİ) YOLDA GEÇEN SÜRELER Yolda geçen süre kavram İş Hukuku ile ilgili olarak bütün hukuk sistemleri için önemlidir. Yolda geçen süre ilke olarak iş süresinden saylr m, saylmaz m? Bu süreler neye göre değerlendirme konusu yaplacaktr? Bunun üzerinde öncelikle durmak gerekmektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan sorumluluğu işverence kendisine verilen emir ve talimatlar yerine getirmektir. Bu emir ve talimatlarn iş sözleşmesinin şartlarna ve adam çalştrmann anlamna uygun olmas gerektiği aşikârdr 5 . İş sözleşmesine aykr emir ve talimatlarn yerine getirilmesi beklenemez. İş sözleşmesine uygun emir ve talimatlar ise işçinin işini görmesi olarak kabul edilecek bir çerçevede düşünülmelidir6 . İşçinin işini görmesi saylamayacak emir ve talimatlar ile bunlarn dşnda işçinin meşgul edilmesi iş sözleşmesi çerçevesinde kabul edilemez. İşçinin işverence meşgul edilmesini; hem işçinin verilen işi yaparak meşgul edilmesi hem de işe hazr olmak için geçirilen zamanda meşgul edilmesi olarak anlamak gerekmektedir. Bunun anlam, işçinin işverenin işini yapmak ya da yapmaya hazrlanmak için kullandğ zamanlardr. İşverenin işini yapmakta kullanlan zaman kavram net olmakla birlikte, işverenin işini yapmaya hazrlanmak için kullanlan zaman tabiri biraz açklanmaya muhtaçtr. Bilindiği gibi her iş işyerine gelindiği anda başlanlabilecek nitelikte olmayabilir. Bunun için işe hazrlanmak anlamnda bir zamann geçirilmesi gerekli olabilir. İş Kanunu md. 66 anlamnda iş süresinden saylacak haller olarak belirlenmiş haller bu nevidendir7 . Bu haller incelendiğinde bu zamanlarda geçen sürelerde iş

5 Narmanloğlu, Ünal, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri, I 5. Bask İstanbul, 2014, s.254 6 Çelik, Nuri-Caniklioğlu, Nurşen, -Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, 28. Bas, İstanbul, 2015, s. 198 7 Md. 66 anlamnda iş süresinden saylan haller şunlardr; “a) Madenlerde, taşocaklarnda yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltnda veya su altnda çalşlacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asl çalşma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çkmalar için gereken süreler. b) İşçilerin işveren tarafndan işyerlerinden başka bir yerde çalştrlmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler. c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazr bir halde bulunmakla beraber çalştrlmakszn ve çkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler. d) İşçinin işveren tarafndan başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asl işini yapmakszn geçirdiği süreler. e) Çocuk emziren kadn işçilerin çocuklarna süt vermeleri için belirtilecek süreler. İş Hukukunda Yolda Geçen Süre Kavramı ve Tartışılan Bir Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı (10 Eylül 2015 Tarih, C-266/14 Sayılı) Üzerinden Türk İş Hukuku Normlarına Uygunluk Değerlendirilmesi 8 yaplmamakla birlikte işverenin işini yapmak için geçirilen bir hazrlk zaman söz konusu olmaktadr. Bu zaman işverenin emrinde geçirilen bir süre olup, çalşlmamakla, bir üretim ya da hizmet üretmemekle birlikte işçinin çalşlmş gibi geçen zaman olarak kabul edilmekte ve iş süresinden saylmaktadr. Şimdi Türk İş Hukukunda genel olarak çalşma süresinden saylma hallerinin genel düzenlenişine bakarak, incelemesine geçilebilir. Türk İş Hukukunda çalşma süresi kavram 4857 sayl Kanunda düzenlenmiştir. Kanunun 63. ve devam maddeleri çalşma süresine ilişkin düzenleme getirmekle birlikte çalşma süresinin tanmlanmadğ görülmektedir. Tanmlamann İş Kanununa İlişkin Çalşma Süreleri Yönetmeliğinde yapldğ görülür. Buna göre ; “Çalşma süresi, işçinin çalştrldğ işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 nc maddesinin birinci fkrasnda yazl süreler de çalşma süresinden saylr.” (Yönetmelik md.3/1).8 Çalşma süresi olarak İş Kanunu’nda 45 saatlik bir süre belirlemesi yaplmştr 9 . Görüldüğü gibi bu süre Avrupa Birliği Direktifinin belirlediği haftalk 48 saatlik düzenlemenin altnda bir yerdedir. Buna göre Türkiye’de genel olarak çalşma süresi haftada en çok 45 saattir. Aksi kararlaştrlmadğ takdirde bu sürenin haftann çalşlan günlerine eşit olarak bölünerek uygulanacağ kabul edilir(md.63/I)10. Aksinin kararlaştrlmas ile ilgili olarak da yukarda belirtilen Yönetmelik çerçevesinde ancak “Haftann iş günlerinden birinde ksmen çalşlan işyerlerinde, bu süre haftalk çalşma süresinden düşüldükten sonra, çalşlan sürenin çalşlan gün saysna bölünmesi suretiyle günlük çalşma süreleri belirlenir.” denilmektedir. Böylelikle sadece haftann çalşlan iş günlerinden birinde ksmen çalşma esas alnabileceği

f) Demiryollar, karayollar ve köprülerin yaplmas, korunmas ya da onarm ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunlarn toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasnda geçen süreler.” Ayrca bkz. Çelik-Caniklioğlu- Canbolat, s.481 vd., Narmanloğlu, s.626 8 Süzek Sarper, İş Hukuku, 2015, 11. Bask s.802 9 Çelik-Caniklioğlu- Canbolat, s.476, Narmanloğlu, s.619 10 Kaplan-Senyen Emine Tuncay, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 7. Bas, Ankara, 2015, s.270 kabullenilerek, diğer günlerde eşit sürelerle çalşmann zorunluluğu ifade edilmiştir. Kanun 45 saatlik çalşma süresinin genel bir düzenleme olduğunu ifade etmiştir. Ancak baz işlerin nitelikleri itibariyle uzun süreli çalşmaya uygun olmadğn, sağlğ bozucu etkileri sebebiyle daha ksa çalşma sürelerinin belirlenmesinin yerinde olacağ Kanuni bir hüküm olarak düzenlenmiştir. Bunlardan birisi yer alt maden işlerinde çalşan işçilerin çalşma süresinin günde en çok yedi buçuk saat, hafta da ise en çok 37.5 saat olabileceğinin kararlaştrlmasdr 11. Bu ağr işlerle ilgili getirilmiş bir koruyucu tedbir olarak düşünülmüştür. Önceki düzenlemede sadece yer alt maden işlerinin “yer altndaki işlerle” ilgili getirilen daha az çalşma süresi 6645 sayl değişiklik Kanunu ile “yer alt maden işlerinde çalşan” herkese teşmil edilmiş gözükmektedir12. Çalşma sürelerine ilişkin hukuki düzenlemelerin kamu düzeni nitelikli olduğu da göz ard edilmemelidir. Çalşma sürelerinin kamu düzeni nitelikli oluşu hem Bireysel İş Hukuku itibariyle hem de Sosyal Güvenlik Hukukunda geçen süreler itibariyle dikkate alnmaldr. Buna ilişkin birçok yarg karar da mevcuttur. Sosyal Güvenlik Hukukunu ilgilendirmesi itibariyle Yargtay 10. Dairenin verdiği bir kararda şu ifadeler geçmektedir; “..5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlk Sigortas Kanununun Geçici 7. maddesi uyarnca davann yasal dayanağ 506 sayl Kanunun 79/10. maddesidir. Anlan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortal olmak hak ve yükümünden kaçnlamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasnda yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortal konumunda geçen çalşma sürelerinin saptanmasna ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarllk ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayplarnn ve gerçeğe aykr durumlarnn önlenmesi, temel insan haklarndan olan sosyal güvenlik hakknn korunabilmesi için, bu tür davalarda taraflarn gösterdiği kantlarla yetinilmeyip, gerek

11 04.04.2015 tarih ve 6645 sayl Kanun değişikliği md.36, Bkz. R.G. 23.04.2015, Bu değişiklik Kanunundan önce 6552 sayl Kanun md.7 ile “Yer alt madenlerinde çalşan işçiler için yer altndaki çalşma süresi, haftada en çok otuz alt saat olup günlük alt saatten fazla olamaz” şeklinde idi. 12 Çelik-Caniklioğlu- Canbolat, s.476, dn.5 Ahmet Nizamettin AKTAY Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 2 Sayı 2 - 2016 (1-14) 9 yaplmamakla birlikte işverenin işini yapmak için geçirilen bir hazrlk zaman söz konusu olmaktadr. Bu zaman işverenin emrinde geçirilen bir süre olup, çalşlmamakla, bir üretim ya da hizmet üretmemekle birlikte işçinin çalşlmş gibi geçen zaman olarak kabul edilmekte ve iş süresinden saylmaktadr. Şimdi Türk İş Hukukunda genel olarak çalşma süresinden saylma hallerinin genel düzenlenişine bakarak, incelemesine geçilebilir. Türk İş Hukukunda çalşma süresi kavram 4857 sayl Kanunda düzenlenmiştir. Kanunun 63. ve devam maddeleri çalşma süresine ilişkin düzenleme getirmekle birlikte çalşma süresinin tanmlanmadğ görülmektedir. Tanmlamann İş Kanununa İlişkin Çalşma Süreleri Yönetmeliğinde yapldğ görülür. Buna göre ; “Çalşma süresi, işçinin çalştrldğ işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 nc maddesinin birinci fkrasnda yazl süreler de çalşma süresinden saylr.” (Yönetmelik md.3/1).8 Çalşma süresi olarak İş Kanunu’nda 45 saatlik bir süre belirlemesi yaplmştr 9 . Görüldüğü gibi bu süre Avrupa Birliği Direktifinin belirlediği haftalk 48 saatlik düzenlemenin altnda bir yerdedir. Buna göre Türkiye’de genel olarak çalşma süresi haftada en çok 45 saattir. Aksi kararlaştrlmadğ takdirde bu sürenin haftann çalşlan günlerine eşit olarak bölünerek uygulanacağ kabul edilir(md.63/I)10. Aksinin kararlaştrlmas ile ilgili olarak da yukarda belirtilen Yönetmelik çerçevesinde ancak “Haftann iş günlerinden birinde ksmen çalşlan işyerlerinde, bu süre haftalk çalşma süresinden düşüldükten sonra, çalşlan sürenin çalşlan gün saysna bölünmesi suretiyle günlük çalşma süreleri belirlenir.” denilmektedir. Böylelikle sadece haftann çalşlan iş günlerinden birinde ksmen çalşma esas alnabileceği

f) Demiryollar, karayollar ve köprülerin yaplmas, korunmas ya da onarm ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunlarn toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasnda geçen süreler.” Ayrca bkz. Çelik-Caniklioğlu- Canbolat, s.481 vd., Narmanloğlu, s.626 8 Süzek Sarper, İş Hukuku, 2015, 11. Bask s.802 9 Çelik-Caniklioğlu- Canbolat, s.476, Narmanloğlu, s.619 10 Kaplan-Senyen Emine Tuncay, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 7. Bas, Ankara, 2015, s.270 kabullenilerek, diğer günlerde eşit sürelerle çalşmann zorunluluğu ifade edilmiştir. Kanun 45 saatlik çalşma süresinin genel bir düzenleme olduğunu ifade etmiştir. Ancak baz işlerin nitelikleri itibariyle uzun süreli çalşmaya uygun olmadğn, sağlğ bozucu etkileri sebebiyle daha ksa çalşma sürelerinin belirlenmesinin yerinde olacağ Kanuni bir hüküm olarak düzenlenmiştir. Bunlardan birisi yer alt maden işlerinde çalşan işçilerin çalşma süresinin günde en çok yedi buçuk saat, hafta da ise en çok 37.5 saat olabileceğinin kararlaştrlmasdr 11. Bu ağr işlerle ilgili getirilmiş bir koruyucu tedbir olarak düşünülmüştür. Önceki düzenlemede sadece yer alt maden işlerinin “yer altndaki işlerle” ilgili getirilen daha az çalşma süresi 6645 sayl değişiklik Kanunu ile “yer alt maden işlerinde çalşan” herkese teşmil edilmiş gözükmektedir12. Çalşma sürelerine ilişkin hukuki düzenlemelerin kamu düzeni nitelikli olduğu da göz ard edilmemelidir. Çalşma sürelerinin kamu düzeni nitelikli oluşu hem Bireysel İş Hukuku itibariyle hem de Sosyal Güvenlik Hukukunda geçen süreler itibariyle dikkate alnmaldr. Buna ilişkin birçok yarg karar da mevcuttur. Sosyal Güvenlik Hukukunu ilgilendirmesi itibariyle Yargtay 10. Dairenin verdiği bir kararda şu ifadeler geçmektedir; “..5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlk Sigortas Kanununun Geçici 7. maddesi uyarnca davann yasal dayanağ 506 sayl Kanunun 79/10. maddesidir. Anlan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortal olmak hak ve yükümünden kaçnlamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasnda yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortal konumunda geçen çalşma sürelerinin saptanmasna ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarllk ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayplarnn ve gerçeğe aykr durumlarnn önlenmesi, temel insan haklarndan olan sosyal güvenlik hakknn korunabilmesi için, bu tür davalarda taraflarn gösterdiği kantlarla yetinilmeyip, gerek

11 04.04.2015 tarih ve 6645 sayl Kanun değişikliği md.36, Bkz. R.G. 23.04.2015, Bu değişiklik Kanunundan önce 6552 sayl Kanun md.7 ile “Yer alt madenlerinde çalşan işçiler için yer altndaki çalşma süresi, haftada en çok otuz alt saat olup günlük alt saatten fazla olamaz” şeklinde idi. 12 Çelik-Caniklioğlu- Canbolat, s.476, dn.5 İş Hukukunda Yolda Geçen Süre Kavramı ve Tartışılan Bir Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı (10 Eylül 2015 Tarih, C-266/14 Sayılı) Üzerinden Türk İş Hukuku Normlarına Uygunluk Değerlendirilmesi 10 görüldüğünde re ’sen araştrma yaplarak kant toplanabileceği de göz önünde bulundurulmal..”13 Bir başka kararda konu şu şekilde vurgulanmaktadr; “sigortal konumunda geçen çalşma sürelerinin saptanmasna ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarllkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. “14 10.Daire bir başka kararnda da hususu şu şekilde vurgulamaktadr; “Davann yasal dayanağ 506 sayl Yasa'nn 79/10. maddesi ve 5510 sayl Kanunun 86. maddesi olup anayasal haklar arasnda yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortal konumunda geçen çalşma sürelerinin saptanmasna ilişkin bu tür davalar, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarllkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.”15 V- AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARININ TÜRK HUKUKUNA UYGUNLUĞU Adalet Divannn İspanya’daki işletmenin uygulamalar ile ilgili olarak vermiş olduğu karar Türk İş Hukukunda mevcut çalşma sürelerine ilişkin düzenlemeler ve yarg içtihatlar çerçevesinde ele alr ve inceleme konusu yaparsak Türk İş Hukuku ile uyum içerisinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Yukarda da detayl anlatldğ üzere Türk İş Hukukunda çalşlan ve çalşlmş gibi kabul edilen süreler iş süresinden saylmaktadr. Çalşlan sürelerin neler olduğu konusunda ihtilaf yoktur. İşçinin işverenin işyerinde ya da emir ve talimat altnda işin yaplmas esnasnda geçen sürelerin iş süresi sayldğ, çalşlan süre olarak kabul edildiği aşikârdr. Bunlar bizzat bir hizmete ya da üretime yönelik olarak çalşmalar, bir görevin ifas vb. haller olarak kabul edilmelidir. Çalşlmş gibi kabul edilen süreler ise; işçinin işverenin bizatihi işini yapmamakla birlikte ya işin yaplmasna hazrlk amaçl geçirilen bir süre söz konusudur, ya işverence işçinin başka

13 Yargtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/25224 , K.2016/2023 14Yargtay 10. Hukuk E.2015/22439 , K. 2016/1867 15 Yargtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/23119, K.2016/1483 bir yerde asl işini yapmakszn çalştrlmasdr, ya işçinin her an işverenin işini yapmak üzere hazr olarak bekletilmesidir, ya çocuğunu emziren annenin bu esnada geçirdiği süredir, ya da normal ulaşm araçlaryla işçilerin ulaşmasnn çok zor olduğu yerlere işverence onarm ve tadilat işleri için (demiryollar, karayollar, köprüler yapm ve korunmas, onarm vb.) götürülmesidir. Yukarda saylan haller iş süresi olarak kabul edilir. Bu haller dikkatle incelendiğinde hemen hepsinin de işçinin işveren tarafndan işin yaplmasna yönelik olarak zaman yönüyle meşgul edilmesi olduğu görülür (emzikli anneler hariç-bu da sosyal amaçl olarak kabul edilen bir çalşlmş gibi düşünülen süredir-). Avrupa Birliği Adalet Divanna konu olan uyuşmazlkta işçilerin evlerinden çkp ilk işyerine varncaya kadar geçen süre ile son iş yapldktan sonra işçilerin evlerine kadar gitmeleri esnasnda geçen süre Türk İş Hukuku itibariyle nasl değerlendirilmelidir? Öncelikle İspanya için yaplan değerlendirmelere bakldğnda İspanyol Mahkemesi yolda geçen süreyi çalşlmş bir süre olarak kabul etmemiş, hatta bu sürenin işçilere zorunlu olarak verilmesi gereken “dinlenme süresi” şeklinde vasflandrlmas söz konusu olmuştur. Adalet Divan kararnda, işçilerin yolculuklarn evlerinden başlatmalar, bitirmeleri gerçeğinin, işçilerin kendi verdikleri bir karardan dolay değil, doğrudan doğruya işverenin tasarrufuyla bölge çalşma ofislerini kaldrlmasndan kaynaklandğ ifade edilmektedir. İşverenin ofislerle ilgili bir tercihi olarak ofisleri kaldrmas sonucu işçilerin işe gidiş ve gelişlerinde ortaya çkan bu zamann çalşma süresi olarak kabul edilmemesinin sorumluluğu işçilere yükletilmiştir. İşverenin tasarrufunun doğurmuş olduğu olumsuz sonuçlar ise işçiler üzerinde braklmaktadr. Türk İş Hukukunda işçilerin işlerini yapmak için normal ulaşm vastalaryla ve önceden bilerek ulaşabilecekleri işyerlerine gidiş ve gelişteki ulaşm zaman iş süresinden saylmayabilir. Ancak iş sözleşmesinin yaplmasndan sonra işverenin tasarrufuyla ortaya çkan yeni durum işçiye bir külfet yüklüyor ve çalşma şartlarn ağrlaştryorsa, Ahmet Nizamettin AKTAY Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 2 Sayı 2 - 2016 (1-14) 11 görüldüğünde re ’sen araştrma yaplarak kant toplanabileceği de göz önünde bulundurulmal..”13 Bir başka kararda konu şu şekilde vurgulanmaktadr; “sigortal konumunda geçen çalşma sürelerinin saptanmasna ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarllkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. “14 10.Daire bir başka kararnda da hususu şu şekilde vurgulamaktadr; “Davann yasal dayanağ 506 sayl Yasa'nn 79/10. maddesi ve 5510 sayl Kanunun 86. maddesi olup anayasal haklar arasnda yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortal konumunda geçen çalşma sürelerinin saptanmasna ilişkin bu tür davalar, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarllkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.”15 V- AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARININ TÜRK HUKUKUNA UYGUNLUĞU Adalet Divannn İspanya’daki işletmenin uygulamalar ile ilgili olarak vermiş olduğu karar Türk İş Hukukunda mevcut çalşma sürelerine ilişkin düzenlemeler ve yarg içtihatlar çerçevesinde ele alr ve inceleme konusu yaparsak Türk İş Hukuku ile uyum içerisinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Yukarda da detayl anlatldğ üzere Türk İş Hukukunda çalşlan ve çalşlmş gibi kabul edilen süreler iş süresinden saylmaktadr. Çalşlan sürelerin neler olduğu konusunda ihtilaf yoktur. İşçinin işverenin işyerinde ya da emir ve talimat altnda işin yaplmas esnasnda geçen sürelerin iş süresi sayldğ, çalşlan süre olarak kabul edildiği aşikârdr. Bunlar bizzat bir hizmete ya da üretime yönelik olarak çalşmalar, bir görevin ifas vb. haller olarak kabul edilmelidir. Çalşlmş gibi kabul edilen süreler ise; işçinin işverenin bizatihi işini yapmamakla birlikte ya işin yaplmasna hazrlk amaçl geçirilen bir süre söz konusudur, ya işverence işçinin başka

13 Yargtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/25224 , K.2016/2023 14Yargtay 10. Hukuk E.2015/22439 , K. 2016/1867 15 Yargtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/23119, K.2016/1483 bir yerde asl işini yapmakszn çalştrlmasdr, ya işçinin her an işverenin işini yapmak üzere hazr olarak bekletilmesidir, ya çocuğunu emziren annenin bu esnada geçirdiği süredir, ya da normal ulaşm araçlaryla işçilerin ulaşmasnn çok zor olduğu yerlere işverence onarm ve tadilat işleri için (demiryollar, karayollar, köprüler yapm ve korunmas, onarm vb.) götürülmesidir. Yukarda saylan haller iş süresi olarak kabul edilir. Bu haller dikkatle incelendiğinde hemen hepsinin de işçinin işveren tarafndan işin yaplmasna yönelik olarak zaman yönüyle meşgul edilmesi olduğu görülür (emzikli anneler hariç-bu da sosyal amaçl olarak kabul edilen bir çalşlmş gibi düşünülen süredir-). Avrupa Birliği Adalet Divanna konu olan uyuşmazlkta işçilerin evlerinden çkp ilk işyerine varncaya kadar geçen süre ile son iş yapldktan sonra işçilerin evlerine kadar gitmeleri esnasnda geçen süre Türk İş Hukuku itibariyle nasl değerlendirilmelidir? Öncelikle İspanya için yaplan değerlendirmelere bakldğnda İspanyol Mahkemesi yolda geçen süreyi çalşlmş bir süre olarak kabul etmemiş, hatta bu sürenin işçilere zorunlu olarak verilmesi gereken “dinlenme süresi” şeklinde vasflandrlmas söz konusu olmuştur. Adalet Divan kararnda, işçilerin yolculuklarn evlerinden başlatmalar, bitirmeleri gerçeğinin, işçilerin kendi verdikleri bir karardan dolay değil, doğrudan doğruya işverenin tasarrufuyla bölge çalşma ofislerini kaldrlmasndan kaynaklandğ ifade edilmektedir. İşverenin ofislerle ilgili bir tercihi olarak ofisleri kaldrmas sonucu işçilerin işe gidiş ve gelişlerinde ortaya çkan bu zamann çalşma süresi olarak kabul edilmemesinin sorumluluğu işçilere yükletilmiştir. İşverenin tasarrufunun doğurmuş olduğu olumsuz sonuçlar ise işçiler üzerinde braklmaktadr. Türk İş Hukukunda işçilerin işlerini yapmak için normal ulaşm vastalaryla ve önceden bilerek ulaşabilecekleri işyerlerine gidiş ve gelişteki ulaşm zaman iş süresinden saylmayabilir. Ancak iş sözleşmesinin yaplmasndan sonra işverenin tasarrufuyla ortaya çkan yeni durum işçiye bir külfet yüklüyor ve çalşma şartlarn ağrlaştryorsa, İş Hukukunda Yolda Geçen Süre Kavramı ve Tartışılan Bir Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı (10 Eylül 2015 Tarih, C-266/14 Sayılı) Üzerinden Türk İş Hukuku Normlarına Uygunluk Değerlendirilmesi 12 bu ağrlaşan şartlarn sorumluluğunun işçilerin üzerine braklmas kabul edilemez. Bu durum en azndan iş şartlarnda esasl tarzda bir değişikliğin meydana geldiğini gösterir. İş Kanunu md. 24/II/f “….,yahut çalşma şartlar uygulanmazsa.” hükmünden hareketle ofislerin kapatlmas ile ortaya çkan durumun, işçi için daha önceden bilip kabul ettiği bir çalşma şart olduğu, ofislerin kapatlmasnn çalşma şartna aykr olduğu düşünülebilir. Çalşma şartlarnn belirlenmesi konusunda taraflarn serbestilerinin olduğu kabul edilir. Ancak bu serbesti içerisinde taraflarn sözleşme ile (toplu iş sözleşmeleri de dâhil) belirledikleri şartlarn, geçerli mesleki ve yöresel adetler ve dürüstlük kural snrlar içerisinde olmas da gerekmektedir. Çalşma şartlarn belirleyen kurallarn işverence uygulanmasn istenmek de işçinin sözleşmeden doğan bir hakk olarak kabul edilmelidir. Bu snrlar içerisinde işçinin sözleşme şart olarak kabul ettiği şartlarda meydana getirilecek değişiklikler işçiye iş sözleşmesini hakl sebeple fesih imkân veren bir hale dönüşür16. Yine 4857 sayl Kanunun md.22/I hükmü çalşma koşullarnda değişiklik konusunu düzenlemiştir. Hükme göre işveren “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasyla oluşan çalşma koşullarnda esasl bir değişikliği ancak durumu işçiye yazl olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yaplmayan ve işçi tarafndan alt işgünü içinde yazl olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandğn veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazl olarak açklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.” Görüldüğü gibi iş şartlarndaki değişikliklerin işçiye bildirilmesi, bildirimin yazl yaplmas ve işçinin de kabulü gerekmektedir. Ancak yaplmak istenen değişiklikler işverence geçerli bir nedene dayanyorsa işçi kabul etmese de işveren bu sebeple değişikliği yapabilir ve işçinin iş sözleşmesini bildirim sürelerine uyarak feshedebilir17. Ancak tekraren ifade edersek bu fesihte “geçerli sebep”

16 Narmanloğlu, s:433 17 Senyen-Kaplan, s.230, Çelik-Caniklioğlu- Canbolat, s.331, Süzek, s.683,684 aranacaktr. İspanyol mahkemesinin vermiş olduğu kararn 4857 sayl İş Kanunu md.22 itibariyle de kabul edilebilir olmadğ görülmekte olup, Avrupa Birliği Adalet Divan’nn kararnn yerindeliği değerlendirilmelidir. Bunun yannda 4857 sayl Kanunda md.66/d ile düzenlenmiş bulunan “…..işverenle ilgili her hangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asl işini yapmakszn geçirdiği süreler.” anlamnda işçinin işverence meşgul edilmesi olarak da durum değerlendirilebilir. Çünkü yukarda da belirtildiği gibi işçinin işe girişi esnasnda var olmayan, ofislerin kapatlmas ve işçiler için ofis dş bir ilave işe gidiş geliş zamannn ortaya çkş suretiyle katlanmas gereken bir zaman dilimi söz konusu olmuştur. Bu da işçinin katlanmas gereken sorumluluğu artrmştr. İşçinin rzas ve iradesi dş, işverence oluşturulan bir düzenlemenin sonucu olarak işçinin iş süresi artmş, ancak bu süre işçinin kendisine kullandğ bir süre olarak işverence kabul edilmektedir. Hâlbuki işçi bu süreyi işverenin işini yapmak için kullanmakta ancak dinlenme süresi olarak saylmaktadr. Ayn zamanda akdin kuruluşu esnasnda mevcut olan şartlara aykr bir durumun ortaya çktğ da belirtilmelidir. Ayrca iş şartlarnda meydana gelen değişikliğin işçilerin Toplu İş Hukukundan doğan haklarn kullanmasnda da18 fiili zorluklar yaşatacağ kabul edilmelidir. Tamamen harekete dayal bir çalşma ortamnda işini yapan işçilerin Toplu İş Hukukunun getirisi niteliğinde olan sendikalara üye olmak, sendikal faaliyetlerden yararlanmak, yaplan toplu iş sözleşmesi getirilerinden faydalanabilmek konusunda büyük kayplar söz konusu olabilecektir. SONUÇ Avrupa Birliği Adalet Divan yukarda incelemeye konu olan karar ile çalşanlarn iş sözleşmesinde işveren tasarrufu ile zaman içerisinde meydana getirilen düzenlemeleri değerlendirmiştir. Sonuç olarak da işverenin tasarrufu ile meydana gelen bu düzenlemelerden çalşanlarn mağduriyetine sebep olacak sonuçlarn ortaya çkmamasn sağlayacak bir

18 Aktay, A. Nizamettin, Toplu İş Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara, 2015, s.3 vd. Ahmet Nizamettin AKTAY Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 2 Sayı 2 - 2016 (1-14) 13 bu ağrlaşan şartlarn sorumluluğunun işçilerin üzerine braklmas kabul edilemez. Bu durum en azndan iş şartlarnda esasl tarzda bir değişikliğin meydana geldiğini gösterir. İş Kanunu md. 24/II/f “….,yahut çalşma şartlar uygulanmazsa.” hükmünden hareketle ofislerin kapatlmas ile ortaya çkan durumun, işçi için daha önceden bilip kabul ettiği bir çalşma şart olduğu, ofislerin kapatlmasnn çalşma şartna aykr olduğu düşünülebilir. Çalşma şartlarnn belirlenmesi konusunda taraflarn serbestilerinin olduğu kabul edilir. Ancak bu serbesti içerisinde taraflarn sözleşme ile (toplu iş sözleşmeleri de dâhil) belirledikleri şartlarn, geçerli mesleki ve yöresel adetler ve dürüstlük kural snrlar içerisinde olmas da gerekmektedir. Çalşma şartlarn belirleyen kurallarn işverence uygulanmasn istenmek de işçinin sözleşmeden doğan bir hakk olarak kabul edilmelidir. Bu snrlar içerisinde işçinin sözleşme şart olarak kabul ettiği şartlarda meydana getirilecek değişiklikler işçiye iş sözleşmesini hakl sebeple fesih imkân veren bir hale dönüşür16. Yine 4857 sayl Kanunun md.22/I hükmü çalşma koşullarnda değişiklik konusunu düzenlemiştir. Hükme göre işveren “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasyla oluşan çalşma koşullarnda esasl bir değişikliği ancak durumu işçiye yazl olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yaplmayan ve işçi tarafndan alt işgünü içinde yazl olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandğn veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazl olarak açklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.” Görüldüğü gibi iş şartlarndaki değişikliklerin işçiye bildirilmesi, bildirimin yazl yaplmas ve işçinin de kabulü gerekmektedir. Ancak yaplmak istenen değişiklikler işverence geçerli bir nedene dayanyorsa işçi kabul etmese de işveren bu sebeple değişikliği yapabilir ve işçinin iş sözleşmesini bildirim sürelerine uyarak feshedebilir17. Ancak tekraren ifade edersek bu fesihte “geçerli sebep”

16 Narmanloğlu, s:433 17 Senyen-Kaplan, s.230, Çelik-Caniklioğlu- Canbolat, s.331, Süzek, s.683,684 aranacaktr. İspanyol mahkemesinin vermiş olduğu kararn 4857 sayl İş Kanunu md.22 itibariyle de kabul edilebilir olmadğ görülmekte olup, Avrupa Birliği Adalet Divan’nn kararnn yerindeliği değerlendirilmelidir. Bunun yannda 4857 sayl Kanunda md.66/d ile düzenlenmiş bulunan “…..işverenle ilgili her hangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asl işini yapmakszn geçirdiği süreler.” anlamnda işçinin işverence meşgul edilmesi olarak da durum değerlendirilebilir. Çünkü yukarda da belirtildiği gibi işçinin işe girişi esnasnda var olmayan, ofislerin kapatlmas ve işçiler için ofis dş bir ilave işe gidiş geliş zamannn ortaya çkş suretiyle katlanmas gereken bir zaman dilimi söz konusu olmuştur. Bu da işçinin katlanmas gereken sorumluluğu artrmştr. İşçinin rzas ve iradesi dş, işverence oluşturulan bir düzenlemenin sonucu olarak işçinin iş süresi artmş, ancak bu süre işçinin kendisine kullandğ bir süre olarak işverence kabul edilmektedir. Hâlbuki işçi bu süreyi işverenin işini yapmak için kullanmakta ancak dinlenme süresi olarak saylmaktadr. Ayn zamanda akdin kuruluşu esnasnda mevcut olan şartlara aykr bir durumun ortaya çktğ da belirtilmelidir. Ayrca iş şartlarnda meydana gelen değişikliğin işçilerin Toplu İş Hukukundan doğan haklarn kullanmasnda da18 fiili zorluklar yaşatacağ kabul edilmelidir. Tamamen harekete dayal bir çalşma ortamnda işini yapan işçilerin Toplu İş Hukukunun getirisi niteliğinde olan sendikalara üye olmak, sendikal faaliyetlerden yararlanmak, yaplan toplu iş sözleşmesi getirilerinden faydalanabilmek konusunda büyük kayplar söz konusu olabilecektir. SONUÇ Avrupa Birliği Adalet Divan yukarda incelemeye konu olan karar ile çalşanlarn iş sözleşmesinde işveren tasarrufu ile zaman içerisinde meydana getirilen düzenlemeleri değerlendirmiştir. Sonuç olarak da işverenin tasarrufu ile meydana gelen bu düzenlemelerden çalşanlarn mağduriyetine sebep olacak sonuçlarn ortaya çkmamasn sağlayacak bir

18 Aktay, A. Nizamettin, Toplu İş Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara, 2015, s.3 vd. İş Hukukunda Yolda Geçen Süre Kavramı ve Tartışılan Bir Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı (10 Eylül 2015 Tarih, C-266/14 Sayılı) Üzerinden Türk İş Hukuku Normlarına Uygunluk Değerlendirilmesi 14 Kamu Hizmetlerinin Özel Teşebbüslere Gördürülmesi Açsndan Sosyal Devlet Anlayşnn İçeriği ve Değeri Zafer PEKTAŞ* R. Cengiz DERDİMAN**

Özet Birçok alanda olduğu gibi devlet anlayşnda ve devletin üstlendiği temel kamu hizmetlerinin içeriğinin belirlenmesinde Sanayi Devrimi önemli bir dönüm noktasn oluşturmaktadr. Sanayi devriminin toplumsal yaşamda meydana getirdiği ikircikli yap liberal felsefeye ilk eleştirilerin yöneltilmesine neden olmuştur. Bu bağlamda liberalizme karş bir güvensizliğin oluşmas ayn zamanda sosyal devlet anlayşnn düşünsel temellerini atmştr. Çeşitli zamanlarda ortaya çkan ekonomik bunalmlar ve en son olarak da 1929 Dünya Buhran ve yaşanan II. Dünya Savaş, liberal düşünceye karş ileri sürülen eleştirilerin ciddiye alnmasna ve bu anlayşn gözden geçirilmesine yol açmştr. * Uludağ Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Yönetimi Ana Bilim Dal, Doktora Öğrencisi, E mail: zpektas@sgk.gov.tr ** Prof. Dr. Uludağ Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Kamu Yönetimi Bölümü, e mail: rcderdiman@uludag.edu.tr karar ortaya çkmştr. Böylelikle zaman içerisinde işverenin tasarruflarnn işçiler aleyhine olabilecek hale dönüşmemesi mümkün hale gelmektedir. Avrupa Birliği Adalet Divannn vermiş olduğu karar ile ileride muhtemelen meydana gelebilecek, çalşanlar aleyhine işveren tasarruflarnn önünü kesecek bir karar ortaya çkmştr. Karar özünde işverenlerin tek tarafl tasarruflarnn bundan böyle daha dikkatle yaplmasna zemin hazrlayabilecektir. İşverenlerin çalşma şartlarnda meydana getirmek istedikleri değişikliklerin işçilerin de görüşlerinin alnmas suretiyle tek tarafl değil, anlaşmaya dayal olarak ve hak kaybna yol açmayacak şekilde yaplmas mümkün olacaktr. Bu görüşler şğ altnda Avrupa Birliği Adalet Divannn vermiş olduğu kararn yerinde bir karar olduğu, makro ölçekte çalşma hayatnn düzenlenmesinde olumlu katklar yapacağ söylenmelidir.