Abstract:
avrupa birliiği’nin “idari” yapılanmasına özgülenmiş olan çalışmalar,
sürekli olarak, Avrupa Birliği’nin anayasal yapısı ile federal yapılanmalar
arasında (özellikle Amerika Birleşik Devletleri bakımından) bir benzerlik
kurma eğilimi içindedirler. Her iki tip yapılanmada da kuvvetler, bir arada
olmaktan çok, Alexis de Tocqueville’nin ünlü tezine göre, ayrılmış bir
haldedir.
Ancak, ulusal devletler (özellikle federal devletler) ile Avrupa Birliği1
arasında birçok farklılık bulunmaktadır ve bunlardan biri de hiç şüphesiz
yürütme yetkisine ilişkin olandır. “Tableau sommaire de la constitution
fédérale”2 şeklinde, Tocqueville tarafından yapılan tarif, bu farklılığı
tespit etmek bakımından faydalıdır, zira söz konusu tarif, ilk Amerikan
yönetiminde kuvvetlerin ayrılmış olduğuna dikkat çekmektedir. Bu
demektir ki, önceden var olan konfederasyon dönemindeki durumdan
farklı olarak, Birleşik Devletlerde yürütme fonksiyonu federe devletlere
ait, münhasır bir yetki değildir. Yürütme yetkisi, “le gouvernement des
Etats resta le droit commun, le gourvernement fédérale fut l’exception.”3
şeklinde bölünmüştür.
Telif Hakkı © 2004 Giacinto Della Cananea (Ç.N.) Makalenin İngilizce orijinali, “The European Union Mixed
Administrative Proceedings” başlığıyla, Duke Üniversitesi’nin “Law and Contemporary Problems” isimli
dergisinde yayımlanmıştır; Duke University, Law and Contemporary Problems, Vol. 68, N.1 (Winter 2004),
pp. 197-217.
http://www.law.duke.edu/journals/journaltoc?journal=lcp&toc=lcptoc68winter2004.ht
* İdare Hukuku Profesörü, Naples Üniversitesi.Yazar, taslak çalışmaya ilişkin değerlendirmelerinden dolayı
Profesörler Francesca Bignami ve Sabino Cassese’ye teşekkür eder.
1 J.H.H. Weiler, Europea: The Case Against the Case for Statehood, 4 EUR. L. J. 43 (1998); bkz. ayrıca G.
DELLA CANANEA, L’UNIONE EUROPEA. UN ORDINAMENTO COMPOSITO (2003).
2 A. DE TOCQUEVILLE, DE LA DEMOCRATIE EN AMERIQUE 185 (F. Furet ed., 1981) (1835).
3
Id.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
138 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
Bu bakış açısı, Avrupa Topluluğu’nun ve Avrupa Birliği’nin anayasal
yapısına ilişkin çalışmalara uzun süre hâkim olmuştur4
. Bu görüşün
dayanağı iki yönlüdür. Roma Antlaşması, Avrupa Birliği İdaresine, Avrupa
Birliği tarafından koyulan kuralların ulusal devletlerde yürütülmesi
yetkisini vermemektedir: rekabet gibi bazı alanlar haricinde, yürütme
yetkisi ulusal idari makamlara bırakılmıştır. Bu tercih doğrultusunda
yargısal denetim de, ulusal yargıçların yetkisi dâhilindedir.
Bununla beraber, birincil hukuk kaynaklarına ilişkin usulün gösterdiği
üzere, ulusal yargı sistemleri ile Avrupa Birliği yargı sistemi, “fonksiyonel
(işlevsel)” olarak birbirinden ayrılmış değildir5
. Yıllar içinde, idari yetki
de Avrupa Birliği’nin ilk dönemindeki yasa koyma ve ulusal düzeyde
uygulama modelinden uzaklaşmıştır. En bilinen örneklerden biri Avrupa
Komisyon’un, ulusal idarelerin temsilcilerinden oluşan komitelerle iş
birliği yapmak suretiyle, sayısız idari düzenlemelerde bulunmasıdır6
.
Ayrıca, AB’nin üye devletlerin kamu bütçelerine ilişkin kararları çok taraflı
bir gözetim usulü çerçevesinde alınmaktadır ki bu durum, hesaplamaların
ve tahminlerin sadece Komisyon’a değil, bunun yanına, Avrupa Birliği
Konseyi’nde temsil edelin tüm ulusal hükümetlere de sunulmasını
ifade eder. AB politikalarının idari bakımdan yürütülmesindeki bir
diğer eğilim ise, AB’nin geleneksel müdahale alanlarına (tarım gibi)
ve yeni alanlara (genetik olarak değiştirilmiş organizmalar hakkındaki
izinler ve ilaç izinleri dâhil) ilişkin kararlar alınacağı zaman, hem ulusal
makamların hem de Komisyon ve AB idari birimlerinin çok katmanlı
süreçlerde birlikte yer almalarıdır. Bu faaliyetler zinciri, daha net bir
ifadeyle, karma idari işlemler olarak nitelenebilir7
. Bu işlemler, “kuvvetler
ayrılığı”na dayalı bir anayasal yapıyı değil, daha çok, “kuvvetler arasında
4
Cf. G. ISAAC, DROIT COMMUNAUTAIRE GENERAL 193 (3D ED. 1990). İngiliz “dolaylı kural”ı (indirect
rule) ile bir mukayese için bkz. IMPLEMENTING EC LAW IN THE UNITED KINGDOM: STRUCTURES
FOR INDIRECT RULE (T. Daintith ed., 1995). Adem-ii merkeziyete doğru son dönemdeki eğilimler için
bkz. A. Von Bogdandy, Legal Equality, Legal Certainty and Subsidiarity in Transnational Economic Law Decentralized Application of Art. 81.3 EC and WTO Law: Why and Why Not, in EUROPEAN INTEGRATION
AND INTERNATIONAL COORDINATION, STUDIES IN TRANSNATIONAL ECONOMIC LAW IN HONOUR
OF C.D. EHLERMANN 13 (A. Von Bogdandy et al. eds., 2003).
5
Bkz. genel olarak G.F. Mancini & D. Keeling, Democracy and the European Court of Justice, 31 COMMON
MARKET L. REV. 243 (1994) (bunun Avrupa düzeninin “temel unsurunu” oluşturduğu tezine dair); R. Caranta,
Judicial Protection Against member States: The Indirect Effects of Art. 173, 175 and 177, in PUBLIC INTEREST
LITIGATION BEFORE EUROPEAN COURTS 108 (H.W. Micklitz & N. Reich eds., 1998) (hiç olmazsa, kamu
yararına çalışan örgütlerin durumu bakımından, yeni bir jus commune’nün ortaya çıktığına ilişkin)
6
COMMITTEE GOVERNANCE IN THE EUROPEAN UNION (T. Christiansen & E. Kirchner eds., 2000).
7
S. Cassese, Il diritto amministrativo europeo presenta caratteri originali?, 53 RIVISTA TRIMESTRALE DI
DIRITTO PUBBLICO 35 (2003).
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 139
etkileşimi” öne çıkarmaktadır. Bu işlem türü, bireysel menfaatlerin
yargısal yoldan korunması bakımından yeni sorunlar da yaratmaktadır.
Bu sorun, 1990’ların başında, bir İtalyan tarım şirketinin kendisine
verilen mali yardımın geri alınması hakkındaki bir Komisyon kararına
yaptığı itirazla belirginleşmiştir. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD),
beklenmeyen bir şekilde, “esas” kararın kökeninde başlangıçtaki İtalyan
idari makamının görüşünün bulunduğu gerekçesiyle kararı denetlemeyi,
geri alma kararı lehine, reddetmiştir8
. Burada ABAD, Batı anayasacılığının
temel ilkelerinden biri olan yargısal korunma hakkını9
tehlikeye atmış
olmakla eleştirilebilir. Ancak, esas mesele olan AB içinde kamu gücünün
kullanılmasındaki dönüşüm gözden kaçırılmamalıdır.
Bu çerçevede, bu çalışmanın temel gayesi, karma idari işlemlerin
incelenmesi vasıtasıyla, idare alanındaki yetkilerin nasıl kullanıldığına
(administrative powers) az da olsa ışık tutmaktır. Bir başka amaç,
karma idari işlemlerin ortak özelliklerini ve aynı zamanda bunları diğer
işlemlerden farklılaştıran unsurları tespit etmektir. Daha sonra, sadece
yargısal denetim ile ilgili olarak değil, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ile
ilgili olarak ortaya çıkan problemlere de işaret edilecektir. Son olarak,
idari işlemler, Avrupa Birliği hukuk düzenin geçirdiği evrime ışık tutmak
amacıyla tetkik edilecektir.
II. Bir Karma İdari İşlemler Fenomolojisi Karma idari işlemlerdeki
çeşitliliği, yeknesak bir uygulama mümkün olmasa da, tek tip değil, fakat
iki genel tip seklinde görmek faydalı olacaktır: ulusal makamlar tarafından
alınan kararlarla sona eren “yukarı-aşağı” işlemler ve Topluluk makamları
tarafından alınan kararlarla sona eren “alt-üst” işlemler. Bu ayrımlar dar
bir manada anlaşılmamalıdır, zira her iki tip işlemin özelliklerini taşıyan
karma ve melez modeller de vardır.
8
İşin ilginç tarafı, az sayıda yazar bu kararı eleştirmektedir. Bkz., örn., R. Caranta, Sull’impugnabilità
degli atti endoprocedimentali adottati dalle autorità nazionali nelle ipotesi di coamministrazione, FORO
AMMINISTRATIVO 752-61 (1994); E. Garcia de Enterría, The Extension of the Jurisdiction of National
Administrative Courts by Community Law: The Judgement of the Court of Justice in Borelli and Article 5 of the
EC Treaty, 13 Y.B. EUR.L. 19 (1993).
9 AVRUPA İÇİN BİR ANAYASA OLUŞTURAN ANTLAŞMA, mad. II-107, 2004 O.J. (C 130) 3; bkz. ayrıca
AVRUPA BİRLİĞİ TEMEL HAKLAR ŞARTI, mad. 47, Aralık 7, 2000 O.J. (C 364) 1 (2000) [bundan sonra
TEMEL HAKLAR ŞARTI ].
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
140 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
A. “Yukarı-Aşağı” İşlemler
Yukarı-aşağı işlemlerde, ilk karar Avrupa Birliği makamları tarafından
alınır. Çevre koruma kurallarına uygunluğu gösteren AB ürün eko etiketlerinin verilmesi, bu işlem tipinin örneklerinden biridir. Bu etiketler,
müşterileri, çevreye daha az zararlı olan ürünlere yönlendirme şeklinde bir
işlev görür. Bu amaca ulaşmak için, iki tür idari faaliyet öngörülmüştür:
Tüzük (regulation) ve karar (adjudication)
10. Tüzük çıkarma faaliyeti,
ulusal temsilcilerden oluşan komitelerin desteğiyle hareket eden
Komisyon tarafından yürütülür. Komisyon, üç yıllık çalışma planını
geliştirmeden önce, Üye Devletlerin üst düzey temsilcilerinden oluşan
AB Eko-Etiket Komitesine ve tüketici birliklerine danışmalıdır. Ampül,
deterjan, çamaşır makinesi ve buzdolabı gibi ürünlerin üzerinde yer alan
etiketlerin verilmesindeki kriterleri belirlemeden ve tüketiciye yönelik
bilgilendirme yapmadan önce Komisyon’un, bir düzenleyici komiteye
danışma yükümlülüğü vardır11. Tüzük bir kere kabul edilip Resmi Gazetede
yayımlandıktan sonra, özel hukuk kişilerini bağlar. Üreticiler ve ithalatçılar
ürünlerine eko-etiket koyma hakkından yararlanmak için ulusal birimlere
başvurduklarında, ulusal birim bir araştırma yapmak zorundadır. Söz
konusu ulusal birimler ayrıca özel bir kayıt bürosuna danışmalı ve almak
niyetinde oldukları kararlar hakkında Komisyon’u bilgilendirmelidirler12.
Komisyon daha sonra bu kararı, eko-etiket verilmesine ilişkin gerekçeli
itirazlar ileri sürebilecek olan diğer üye devlet ulusal makamlarına gönderir.
Eğer itirazlar gayri resmi müzakerelerle çözülemezse, kararı Komisyon
alır ve ulusal birim ile başvurucu, eko-etiketin kullanım koşullarına ilişkin
bir sözleşme imzalar.
10 1980/2000 sayılı Konsey Tüzüğü, 2000 O.J. (L 237) 1.
11 AT’de, İkincil düzenlemeler normal olarak, ulusal uzmanlar komiteleri ile işbirliği içindeki Konsey’in
yetkilendirmesiyle, Komisyon tarafından oluşturulur. Bütün bu komitelere danışılması ve görüş alınması
gerekirken, bu görüşlerin bazılarının bağlayıcı etkisi yoktur (çünkü bunlar istişari komiteler tarafından
oluşturulmaktadır) bazıları ise, kararın Konseye geri gönderilmesi yönünde, bağlayıcı etkiye sahiptir. 12 1980/2000 sayılı Konsey Tüzüğünün 7. maddesi eğer ürün birden fazla Üye Devleti ilgilendiriyorsa, bu usulde
bir değişiklik öngörmektedir. Bu gibi durumlarda başvuru, daha sonra diğerlerine danışacak olan, tek bir ulusal
birime yapılabilir. 1980/2000 sayılı Konsey Tüzüğü, supra not 10, mad.7, bent 4.
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 141
Bu işlem tipinin diğer örnekleri; mali yardım yapılması, telafi edici
önlemler ve şeker piyasası gibi tarım politikasına ilişkin alanlardaki
yardımlardır. Genel olarak, “temel” hukuksal norm (tüzük) Konseyce
kabul edilirken, bu normun uygulanması, çıkaracağı ikincil hukuk
kuralları ile Komisyon tarafından yerine getirilir.13 Yasal düzenlemeler,
“depolama” masraflarını karşılayacak bir sistemi öngörmektedir. Söz
konusu faaliyet sadece, kendi Üye Devletince özel olarak yetkilendirilmiş
şirketler tarafından yerine getirilebilir. Bu hukuksal tasarruf, her bir
ulusal makam tarafından alınan fakat diğer ulusal makamlar tarafından
tanınabilecek şekilde tasarlanmış, beyan edici (declaratory) işlemlerin bir
örneğidir14. Bir kere bir üye devlette depolama faaliyeti yapma izni alan
bir şirket, bu izni göstererek, doğrudan başka bir üye devletten de bu izni
alabilir. Bu işlem tipinin, bu ve diğer örneklerinde (Avrupa Sosyal Fonu
aracılığıyla mesleki eğitimin desteklenmesi gibi)15 yardımlar, AT bütçesi
çerçevesinde kullanmaya hazırdır, fakat Üye Devlet ulusal makamları
arasında paylaştırılmıştır. Ulusal makamlar başvurular kendilerine
ulaştığı zaman üreticilere ödemede bulunur ve sonrasında Komisyon’dan
ödenen paranın kendilerine iade edilmesini isterler. Diğer bir ifadeyle, AT
bütçesinin yürütülmesinden Komisyon değil, ulusal makamlar sorumludur.
Sonuç olarak, ikili bir hukuksal ilişki söz konusudur. İlki AB ve her bir
Üye Devlet arasında ve ikincisi her bir Üye Devletle yardım alan şirketler
arasında. Gerçekten de, Birlik hukukunun öngördüğü finansmanla ilgili
yükümlülük ve koşulların sağlanmasına yönelik denetimleri Komisyon
değil, ulusal makam ve kurumlar yapmaktadır. Komisyon’un sorumluluğu,
ulusal makamların, ulusal idareler tarafından yürütülen denetimlerle,
yardım alanları izleme görevini yerine getirip getirmediğini denetlemektir.
Ulusal makamlar, özel hukuk kişilerinin başvurularında yer alan bilgilerin
gerçekliğini ve muhasebe bakımından doğruluğunu teyit eden belgeleri de
yayınlar. Bu nedenle, yasal düzenlemeler bu gibi aracılık faaliyetlerinin16
doğru bir biçimde sonuçlanmasının sorumluluğunu Üye Devletlere yükler
ve ulusal makamlar yanlış ödenen paranın geri alınması sorumluluğunu
üzerlerine alırlar17. Ancak bazen Komisyon, AT bütçesini idare etmeye
13 314/2002 sayılı Komisyon Tüzüğü, 2002 O.J. (L 50) 40; 1260/2001 sayılı Konsey Tüzüğü, 2001 O.J.(L 178)1.
14 1260/2001 sayılı Konsey Tüzüğü, supra not 13, pmbl., § 2.
15 83/516 sayılı Konsey Kararı, 1983 O.J. (L 289) 38; 2950/83 sayılı Konsey Tüzüğü, 1983 O.J. (L 289) 1.
16 Bkz., 83/516 sayılı Konsey Kararı, supra not 15, bent 2 (Avrupa Sosyal Fonunun görevlerini listeleyen); Karar
C-413/98, Directora-Geral do Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (DAFSE) v. Frota Azul,
2001 E.C.R. I-673, par.3.
17 Karar C-55/91, Italy v. Commission, 1993 E.C.R. I-4813; Birleştirilmiş Davalar C-89 & 91/86, Etoile
Commerciale et CNTA v. Commission, 1987 E.C.R. 3005.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
142 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
ilişkin yetkilerini kullanırken ve hukuka aykırı olduklarından dolayı tahsis
edilmiş mali yardımların azaltılması veya kaldırılması yönünde karar
verirken, “Komisyon’la yardım alan arasında doğrudan bir ilişki de [ortaya
çıkar].”18
B. “Alt-Üst” İşlemler
Karma idari işlemlerin ikinci tipinde, idari süreci başlatan ilk karar, ulusal
düzeyde, nihai (son) karar ise Birlik düzeyinde alınır. Muhtemelen bu
konuyla ilgili en iyi bilinen örnek tarım sektöründeki belirli tip yardımların
idaresidir. Diğer aynı ölçüde ilginç örnekler; coğrafi bilgilerin kaydı ve
tarımsal ürünlerin ve diğer gıda maddelerinin (şaraplar hariç) “appellation
contrôlée” detayları ve Ekonomik ve Sosyal Komite’ye üye atanmasıdır.
Avrupa zeytinyağı pazarını düzenleyen hükümler, finansal destek
başvurularının, zeytin yetiştiricileri ve işleyenleri tarafından ilgili
bölgesel idarelere yapılmasını öngörmektedir (İtalya’da Regioni,
Almanya’da Länder ve benzerleri). Bölgesel idareler başvurunun ilk
incelemesini yaparlar. Ancak, tarımsal yardımların dağıtımına ilişkin
olağan idari usulün aksine, bölgesel idare nihai kararı vermez. O
sadece bir görüş açıklar ve bunu destek verilebilir projeler listesini
yayınlayan Komisyon’a gönderir. Bu sebeple, ilk bakışta ulusal makamın
Komisyon’a yardımcı mahiyette bir rol oynarken, Komisyon’un, AB’nin
ve çiftçilerin menfaatlerini dengelemekle yükümlü olduğu söylenebilir.
Ancak ABAD, 1992 yılında verdiği bir kararda, temel kararın Komisyon
tarafından değil ulusal makam tarafından alındığı şeklinde, aksi bir tespitte
bulunmuştur19. Dava bir zeytinyağı işleme şirketi olan Oleificio Borelli
hakkındadır. Bu davada, bölgesel idarenin (regione Liguria) görüşü alınmış
ve görüş uygun bulma şeklinde olmuştur.Bununla beraber, Regione Liguria
diğer bölgesel idarelerden daha kapsamlı bilgiler edinince, görüş değiştirmiş
ve Komisyon yardımı talebini reddetmiştir. Devamında Oleificio Borelli
bu karara itiraz etmiştir. Bu olayda, şirket Regione Liguria’yı İtalyan
mahkemelerinde dava etmedi zira AB kararları üzerindeki yargısal denetim
yetkisi münhasıran ABAD’a bırakılmıştı. İtalyan mahkemeleri önündeki
böyle bir dava başarısız da olabilirdi, zira İtalyan hukukuna göre nihai
bir idari karar dışındaki hiçbir karar denetlenebilir değildir; görüşlerin
18 Karar C-32/95, Commission v. Lisrestal, 1996 E.C.R. I-5373. Tartışma için bkz. infra Bölüm IV.B.
19 Karar C-97/91, Oleificio Borelli v. Commission, 1992 E.C.R. I-6313.
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 143
denetlenebilmesinin nihai (denetlenebilir) karara tabi olduğu kabul edilir20.
Ancak, şirket davayı ABAD’ın önüne getirdiğinde, Komisyon kendi
kararının, başvuruya ilişkin verileri bağımsız bir şekilde incelemeksizin,
sadece ulusal kararı esas bakımından onaylamak ya da teyit etmekle sınırlı
olduğunu ileri sürdü ve ABAD kararı incelemeyi reddetti.
Avrupa Topluluğunu kuran antlaşmanın 230. maddesine göre,
Komisyon’un ABAD’da sadece bireyler üzerinde doğrudan etkisi olan
kararları dava edilebilir21. Aksi halde kişi hakkını (şüphesiz, ABAD’dan
ön karar talebinde bulunabilecek olan) kendi ulusal mahkemeleri önünde
aramalıdır. Dolayısıyla Komisyon, kendi kararının doğrudan bir etkisi
olmadığını, çünkü Oleificio Borelli’ye yardım yapılmasını ulusal makamın
reddettiğini savundu. Görüş Oleificio Borelli’nin İtalyan Mahkemeleri
tarafından dinlenmesi gerektiği şeklinde devam etti. ABAD Komisyon
lehinde karar verdi. Ancak, ABAD başvurucu bakımından oluşan zararın
farkındaydı. ABAD, zararın etkisini bütünüyle azaltmak için, eğer bir
İtalyan yargıç ABAD’dan önkarar talebinde bulunmuş olsaydı, ABAD’ın
bir karar vereceği şeklinde bir sonuca vardı. Buna ilaveten, ABAD, usule
ilişkin ulusal kuralların böyle bir durumu öngörmemiş olsa dahi, ulusal
yargıcın “böyle bir başvuruyu kabul edilebilir bulma yükümlülüğünde
olduğu” tespitini yaptı22.
Şu an tarifini yaptığımız karmaşık mahiyetteki bu yetki paylaşımı tek
örnek değildir. Daha karmaşık olanı coğrafi bilgilerin kaydının tutulmasını
ve “appellation controlée”yi içermektedir23. Bu durumlardaki idari karar,
(ürünü tanımlayan unsurlar elde edildiği için) hem bilgiye, hem teknik
20 2 M.S. GIANNINI, DIRITTO AMMINISTRATIVO 563 (1993).
21 Bu sav 60’ların başından beri ileri sürülmektedir. Bkz., örn., Karar 25/62, Plaumann v. Commission, 1963
E.C.R. 195. ABAD daha sonra bazı şirketleri doğrudan ve münferit olarak ilgilendiren tüzüklere karşı açılan
davaları kabul etti. Bkz., örn., Karar C-309/89, Codorniu v. Council, 1994 E.C.R. I-1853, par 19. Ancak, ABAD,
İDM’nin AT Antlaşmasıyla öngörülen şartların yorumunu genişleten bir kararını bozdu. Karar C-50/00, Unión
de Pequeños Agricultores v. Council, 2002 E.C.R. I-6677; bkz. ayrıca İçtihat Hukuku, Karar T-177/01 Jégo Quéré v. Commission ve C-50/00 Unión de Pequeños Agricultores v. Council, 9 COLUM. J. EUR. L: 141
(2002) (bkz. T. Corthout tarafından yapılan değerlendirmeler); M.P.Granger, Towards a Liberalisation of
Standing Conditions for Individuals Seeking Judicial Review of Community Acts: Jégo-Quéré et Cie SA v.
Commission and Unión de Pequeños Agricultores v. Council, 66 MOD. L. REV. 124 (2003). Mamafih, daha
da sınırlandırıcı bir yorum, çevre örgütleri tarafından açılan davalar bakımından ifade edilmiştir, özellikle
Greenpeace davasında. Karar C-321/95, Stichting Greenpeace Council v. Commission, 1998 E.C.R. I-1651,
1702. Eleştirel görüşler için, bkz. N. Gérard, Access to the European Court Of Justice: A Lost Opportunity, 10
J. ENVTL. L. 340 (1999).
22 Karar C-97/91, Oleificio Borelli v. Commission, 1992 E.C.R. I-6313.
23 535/97 sayılı Konsey Tüzüğü, 1997 O.J. (L 83) 3 ile değiştirilen, 2081/92 sayılı Konsey Tüzüğü, 1992 O.J.
(L 208) 1.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
144 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
konulara ilişkin olmak üzere ikili bir amaca hizmet eder. Bir tarım ürününün
ya da gıda maddesinin korunmasına ilişkin bir karar, bir tür monopol
yaratma etkisi ile, üreticiye hukuki bir kesinlik de sağlar. Tam olarak bu
sebepten dolayı, sadece ticari işletmeler arasında değil, ulusal makamlar
arasında da, oldukça sık bir biçimde anlaşmazlıklar çıkmaktadır. Bazı
ulusal makamlar kendi ulusal, bölgesel ya da yerel ürünlerini korumayı
istemektedirler (örn. İtalyan parmigiano ya da Yunan feta)
24. Öte yandan,
diğer ulusal makamlar, kendi ticari işletmelerinin ürününü aynı isim
ve tarifle pazarlama gücünü koruma amacıyla, bir ürünün kayıt altına
alınmasına karşı çıkabilmektedir. Bu durum Üye Devletlerin, üretici firma
ya da firmaların menfaatlerini kendi menfaatleri olarak kabul ettiklerini
göstermektedir.
Süreç, ilgili tarafın, bir değerlendirmede bulunacak olan ulusal kuruma
başvuruda bulunmasıyla başlar. Süreç uzun ve ayrıntılı olduğu için,
AT normları Üye Devletlere “geçici ulusal koruma” kararı alabilme
izni vermektedir. Ulusal makam, ürünün daha önceden resmi bir ulusal
korumadan yararlanıp yararlanmadığını veya onun müstesna (exceptional)
bir üne ve nama sahip olma bakımlarından Topluluk düzenlemeleri
tarafından öngörülmüş olan şartları karşılayıp karşılamadığını araştırır.
Ulusal makam, ayrıca ürünün önceden tespit edilmiş kriterlere uyup
uymadığını da kontrol eder25. Bir kere değerlendirme yapıldıktan sonra,
ulusal makam başvuruyu daha ileri bir denetim yapacak olan Komisyon’a
gönderir. Eğer denetimin sonucu olumlu olursa, başvuru yayımlanır.
Sonrasında Üye Devletlerin ve özel hukuk kişilerinin birbirine zıt
menfaatler ile müdahalede bulunabildikleri karmaşık bir safha başlar. Özel
hukuk kişileri ayrı ayrı olmak üzere, kendi Üye Devletlerine başvurarak
kayıt kararına karşı çıkabilirler. Bu aşamada Komisyon ilk olarak, Üye
Devletleri bir anlaşmaya26 varmaya davet ederek, bir arabulucu rolü oynar
ve sonra bir anlaşmaya varılırsa bu anlaşmayı onaylar. Bir anlaşma olmazsa,
Komisyon teklif olunan kararı bir düzenleyici komiteye sunduktan sonra
bir appellation controlée yapılmasını ya da yapılmamasını içeren bir
karar yayınlar. Eğer görüş olumluysa, karar kesinleşir. Diğer yandan,
görüş olumlu değilse ya da yakın zamanda alınamayacaksa, Komisyonun
24 Bkz., örn., Karar C-108/01, Consorzio del Prosciutto di Parma v. Asda Stores Ltd., 2003 E.C.R. I-5121.
25 Adalet Divanı düzenlemeyi, şartnamelerdeki her değişikliğin, Topluluk hukukunun öngördüğü usulle yapılacağı
şeklinde yorumlamaktadır. Birleştirilmiş davalar C-129/97 & C-130/97, Yvon Chiciak ve Fromagerie Chiciak
(C-129/97) ve Jean-Pierre Fol (C-130/97) hakkındaki cezai işlemler, 1998 E.C.R. I-3315.
26 Konsey Tüzüğü 2081/92, supra not 23, mad. 7(5).
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 145
teklifine göre, kararı Konsey verir. Fakat Konsey üç ay içinde bir karara
varmaz ise, madde 15, Komisyon’un teklif edilen düzenlemeleri kabul
etmesini öngörmektedir.
Ürün kayıt etmek karmaşık bir karar alma sürecini içerirken, menfaat
grupları temsilcilerinin Ekonomik ve Sosyal Komite (EKOSOS) olarak
bilinen istişare organına tayin edilmeleri daha kolaydır. EKOSOS Roma
Antlaşması ile kurulmuştur. Bu komite, “genel menfaatin temsilcileri”ne
ek olarak, çeşitli ekonomik ve sosyal sınıf temsilcilerinden oluşur27.
Bütün önemli yasama faaliyetlerinden önce bu komiteye danışılmalıdır.
Komite üyeleri Üye Devletlerin teklifleri uyarınca Konsey tarafından
atanır. Bu sebeple grupların atanmalarına ilişkin karar politiktir. Mamafih,
on yıl önce, ulusal bir emekliler derneği İtalyan hükümetinin emekliler
derneğini içermeyen bir dernekler grubu kararına itiraz etmiştir. İlk
Derece Mahkemesi emeklileri temsil eden hiçbir emekli kişi ya da örgütün
emekliler sınıfının geri kalanından farklı bir tarzda, belirgin bir şekilde ve
bireysel olarak etkilenmediği gerekçesiyle davayı locus standi bakımından
reddetti28. Burada başvurucu, Oleificio Borelli’den farklı olarak, atamanın
resmi olarak Konsey tarafından yapılmasına rağmen, karar alma yetkisinin
fiilen İtalyan makamları tarafından kullanıldığını ileri sürerek, kararı
ulusal bir idari mahkeme önünde de dava etmişti. İtalyan mahkemesi aynı
görüşü paylaşmadı ve yargılamada bulunmayı reddetti29. Bundan dolayı,
bir kez daha, işlemin karma karakteri, yargısal korunma ve bireysel haklar
bakımından olumsuz bir sonuca yol açtı.
C. “Melez” İşlemler
Etkililik ve hesap verilebilirliğe ilişkin sorunlar, “yukarı-aşağı” ve “alt üst” işlemlere ait unsurlar içeren diğer işlemlerde de görülebilmektedir. Bu
sebeple bunlar, “melez” işlemler olarak adlandırılabilir.
Bu gibi işlemlerin bir örneği ilaçlar için pazarlama izni verilmesine ilişkin
olandır. Bu iznin verilmesi, tek pazarın gerçekleştirilmesi bakımından
gittikçe daha fazla önem kazanmıştır. AT yeni ilaç ruhsatı başvurularının
27 AVRUPA TOPLULUĞUNU KURAN ANTLAŞMA, mad. 257, 1997 O.J. (C 340) [Bundan sonra AT
ANTLAŞMASI]
28 Karar T-381/94, Sindacato pensionati italiani e altri v. Council, 1995 E.C.R. II-2741.
29 Trib. Ammin. Reg. Lazio, sez. 1,10 jun. 1998, n. 1904, RIVISTA ITALIANA DI DIRITTO PUBBLICO
COMUNITARIO 193 (1999).
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
146 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
kabulü için iki alternatif yol getirmiştir. İlki merkezileştirilmiş usuldür.
İkincisi, karşılıklı tanıma ilkesine dayalı olarak, yirmi beş Üye Devlet
makamından birine yapılan başvuru ile başlar.
Merkezileştirilmiş usûl tek bir pazarlama izninin bütün Avrupa Birliği
ülkelerinde geçerli olmasına imkân verir. Bu usûl üç kurumun elindedir:
Avrupa Tıbbi Ürünleri Değerlendirme Ajansı, teknik bir komite ve
Komisyon. Birincil hukuk Ajansa, ürünleri araştırma ve teklif hazırlama,
komiteye fikir oluşturma ve Komisyona da nihai kararı alma görevini
yüklemektedir. Uygulamada Komisyon, genellikle uzun bir zaman
diliminden sonra, Ajans tarafından varılan sonuçları onaylamak bakımından
kendisini sınırlamaktadır.
Buna karşılık, merkezileştirilmemiş usûl, karşılıklı tanıma ilkesine
dayanmaktadır30. Daha kesin bir ifadeyle, usûl Üye Devlet makamlarının
(Bakanlıklar ya da uzmanlaşmış yeni ilaç ajansları) ellerindedir. Ulusal bir
idare bir başvuru aldığı zaman, bütün diğer üye devletleri bilgilendirmek
zorundadır. AT kuralları ulusal makamlara, “kendilerine bir ürün hakkında
bir izin müracaatının başka bir Üye Devlette fiilen incelemekte olduğunu”
belirten bir başvuru yapıldığı takdirde, ulusal makamın o başvuru ile
ilgili değerlendirmesini ertelemesine izin vermektedir31. Bir kere izin
verildiğinde, bütün diğer ulusal makamlar ilgili belgeleri elde edebilirler.
Şayet kamu sağlığı için bir risk oluşabileceğini düşünüyorsa, ulusal makamın
90 gün içinde, izin veren ulusal makamdan iznin ertelenmesini talep etme
hakkı vardır fakat Ajansı bu hareketi konusunda bilgilendirmelidir. Bu tarz
bir talep, iyi temellendirilmiş olmalı, başvurudaki eksiklikleri somut bir
biçimde göstermeli ve alınması gereken uygun önlemleri belirtmelidir.
Komisyon sadece ulusal makamların kararları farklı olduğunda veya
Topluluk bakımından “özel bir menfaat”in olduğu durumlarda müdahalede
bulunur. Komisyon burada düzenleyici komite usulüne göre hareket
eder, diğer bir deyişle, komiteden olumlu görüş alırsa karar alabilir. Aksi
takdirde, karar Konsey tarafından alınır. Mamafih, eğer Konseyin kararı
gecikirse, karar alma yükümlülüğü Komisyon’a döner.
30 Bu bazı gerekliliklerin dikkate alınması gerektiği anlamına gelmektedir. Bkz. Karar C-94/98, The Queen ex
parte RhônePulenc Ltd. v. The Licensing Authority, 1999 E.C.R. I-8789.
31 Konsey Yönergesi, 2001/83, tit.III ch.3, mad.17, para.2, 2001 O.J. (L 311) 67 (İnsan kullanımına uygun
ilaçlara tatbik edilebilir bir Topluluk kuralı getirmektedir).
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 147
Üçüncü bir yeni ilaç ruhsatı alma işlemi daha vardır; eğer tıbbi ürün tek
bir Üye Devlette satışa sunulacaksa sadece ulusal karar alma süreçleri
kullanılır. Sistem, en hafif deyimiyle, parçalı ve düzensiz bir görüntü
arz etmektedir32. Bu ve diğer sorunlar daha sonra açıklanacağı için, şu
aşamada merkezileştirilmiş usulün yukarı-aşağı işlem usûlüne yaklaştığı
söylenebilir. Merkezileştirilmemiş usûl ise, tam tersi, alt-üst idari usûle
yaklaşır. Mamafih, ulusal makamlar bir anlaşmaya varmadıkça, Topluluk
kurumlarının müdahalesi gerekli değildir. Eğer bir anlaşmaya varmayı
başarırlarsa, bu daha çok ulusal makamların karar alma yetkisi bakımından
“ortak” bir usûlü ifade edecektir. Ancak ulusal makamların kararları,
AT hükümlerine dayanmalı ve Komisyon’un ve düzenleyici komitenin
merkezi denetimi altında olmalıdır.
Benzer bir usuli süreç, çevre içinde genetik olarak değiştirilmiş
organizmalara (GDO) izin verilmesi ile ilgili olarak öngörülmektedir33.
AT’nin hukuki çerçevesi, esasa ilişkin bir bakış açısıyla, ihtiyatlılık
ilkesine (precautionary principle) dayanır. Usûli bakış açısından ise,
süreç, tıbbi ürünlere ruhsat verilmesinden farklıdır çünkü merkezi bir
işlem öngörülmemiştir. Bunun yerine, AT safhası da olan, bir ulusal süreç
vardır. AT Yönergesinin 6. maddesine göre, özel şahıslar ulusal makamlara
başvuruda bulunarak (bütün ilgili belgeleri içermesi koşuluyla) ilk adımı
atmalıdırlar. Ulusal makam başvuruyu incelemeli ve Komisyon vasıtasıyla
diğer Üye Devlet makamlarını bilgilendirmelidir34. İdare, diğer ulusal
makamlardan ulaşan değerlendirmeleri de dikkate alarak doksan gün içinde
bir karar almalıdır. Mamafih, İdare, eğer başvurucudan daha fazla bilgi
alma ihtiyacı duyuyorsa ya da ilgili kurumlarla bir istişarede bulunuyorsa,
doksan günlük süreyi üç ay daha uzatabilir.
Yönergenin 6. maddesi ruhsat veren ulusal makamın, diğer ulusal
makamlardan gelen değerlendirmelere ağırlık vermesi gereğini
öngörmüyorken, madde 16 ve 18 bunu standart GDO onayları35 için
açıkça düzenlemiştir; bir başka ulusal makamın gerekçeli itirazı kararı
kilitleyecektir. Komisyon da başvuruyu reddedebilir. Eğer itiraz başka bir
Üye Devletten gelirse, sorun bir anlaşmayla giderilebilir. Aksi takdirde,
32 J. Feick, Catastrophes, regulation and interest accommodation, RISK & REGULATION, Autumn 2003, s.11.
33 Konsey Yönergesi 2001/18, 2001 O.J. (L 106) 1.
34 ABAD’a göre, danışma yükümlülüğüne uyulmaması nihai kararı hukuka aykırı hale getirecektir. Karar
C-6/99, Greenpeace France v. Ministère de l’Agriculture et de la Pêche, 2000 E.C.R. I-1651. Bu sebeple, ulusal
mahkemeler uyuşmazlığı ABAD’a göndermelidir.
35 Bazı GDO’lu ürünler için özel usuller öngörülmüştür.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
148 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
Komisyon düzenleyici komite usulüne göre karar alır. Bir kez daha, eğer
komitenin görüşü tercih edilebilir değilse, Avrupa Birliği Konseyi nihai
kararı verebilir fakat hareketsiz kalması sorumluluğun Komisyon’a
döndüğü anlamına gelecektir.
Bu suretle, çevredeki GDO izinleri iki faklı karar alma modeline
dayanmaktadır. Süreç, ulusal düzeyde başlamasına rağmen, bir AT kararı
ile sonlanabilir ve böylece bir Topluluk safhası da içerir. Mamafih,
süreç ulusal makamlar arasındaki bir antlaşma ile de sonuçlanabilir
ve o zaman da ortak bir safha içerir. İlginç bir şekilde, Yönergenin
11. maddesi ulusal makamların, değerlendirmelerini, yetkili ulusal
makamlara, doğrudan veya ulusal makamlar arasında aracı rolü
oynayan Komisyon aracılığıyla gönderebileceğini öngörmektedir.
III. İşlemden Etkilenen Menfaatin Türüne Göre
Değişiklik Gösteren Usûli Farklılıklar
Şimdiye kadar verilen örnekler göstermektedir ki, karma idari işlemler
sadece belli bakımlardan benzeşmektedirler. Bazı işlemler yıllık olarak
yapılırken (örnek olarak, tarımsal sahada); bazıları sadece eğer bir özel
kişi başvuruda bulunursa gerçekleşmektedir. Birçoğu bir özel kişinin
başvurusu ile başlar fakat EKOSOK üyelerinin atanmalarına ilişkin
işlem tamamen kamusal makamların elindedir. Bazı işlemler Komisyon
ve tek bir ulusal makam36 tarafından yürütülmeleri sebebiyle nispeten
kolayken, diğerleri çok daha karmaşıktır. AT safhasında, Konsey ve
diğer kurumlar (Tıbbi Ürünleri Değerlendirme Ajansı gibi) sürece dâhil
olabilir. Topluluktan ziyade ortak bir safha söz konusu ise, işlem daha
da karmaşıklaşabilir; iyi bir örnek, ulusal makamların GDO ya da tıbbi
ürünlerle ilgili yetkilendirildikleri durumdur.
Bu farklılıkların üçü, en azından hukuki bir bakış açısıyla, birbiriyle
bilhassa ilgilidir. İlki, yetkilerin AT ve ulusal makamlar arasında
paylaştırılması bakımındandır. Bu bahiste ayrım, yukarı-aşağı ve alt-üst
işlemler arasındadır. Söz konusu ayrım hem işlevsel hem de örgütseldir.
36 Burada sorun her ikisinin de takdir yetkisi olup olmadığı bakımından çıkar. Oleificio Borelli’de Adalet
Divanı Komisyon’un seçme karar almada münhasır bir yetkisi olduğu görüşünü reddederek, bu görevin
bölgesel idare tarafından yerine getirileceğine karar vermek suretiyle, yargılama yapmayı reddetmiştir. Karar
C-97/91, Oleificio Borelli v. Commission, 1992 E.C.R. I-6313. Frota Azul’da, Mahkeme, bu sefer, “bir Topluluk
yardımının askıya alınması, azaltılması ya da geri alınmasında Komisyon’un tek yetkili kişi olduğu” sonucuna
varmıştır. Karar C-413/98, Directora-Geral do Departmanto para os Assuntos do Fundo Social Europeu
(DAFSE) v. Frota Azul, 2001 E.C.R. I-673.
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 149
İşlevsel olarak AT hukuku, karar almayı (decision-making), kararın
yürütülmesinden (execution of decisions) ayırır. AT kuralları bu işlevleri
yerine getirmek için farklı makamlar öngörmektedir. Kararın alınması AT
makamlarına (Komisyon, Konsey ya da bir kurum), onun yürütülmesi
ise ulusal makamlara (şeker piyasasında olduğu gibi) bırakılabilir. Başka
bir seçenek olarak, AT makamı sadece ulusal makamın özel kişilerin
başvurusunu kabulünden sonra sürece dâhil olabilir (zeytinyağı pazarındaki
durum).
İkincisi, ulusalüstü bir kurumla (Komisyon), hükümetler arası bir kurum
(Konsey ya da düzenleyici komiteler) arasındaki geleneksel ayrım
ziyadesiyle basittir. Konsey ulusal menfaatleri gözeterek karar alsa da,
hukuki süreçler temel bir farklılığı işaret eder, çünkü Konsey içinde ulusal
bakanlar oy çokluğu ile karar alırlar. Bundan başka, ulusal makamlar
başka bir devletin taslak planına ilişkin değerlendirmede bulunmakla
görevlendirildiklerinde, örneğin GDO ve eko-etiketler bakımından,
her birinin tek başına karar alma yetkisi vardır. Mamafih, AT kuralları
ulusal makamları, belli bir zaman zarfında karar almak ve kararı yeterli
gerekçelerle desteklemekle yükümlü tutmaktadır. Bu durum, taraflardan
birinin basitçe “hayır” diyebileceği, bütünüyle diplomatik mahiyette olan
müzakerelerle bir ayrışmayı ifade eder.
Son olarak, özel hukuk kişilerinin hukuksal pozisyonları birbirinden
farklıdır, bazı durumlarda bu farklılık çok açıktır. Bu kişiler sadece kendi
ulusal idareleriyle değil, fakat menfaatleri ve teknikleri farklı olabilen
birden fazla makamla müzakere ederler37. Bundan başka, bazı durumlarda,
içtihat hukuku sonuca itiraz hakkı tanımış olsa da, özel hukuk kişilerinin
yasal olarak sürece müdahil olma imkânları yoktur. Bununla beraber,
diğer durumlarda, üçüncü kişilerin resmi olarak süreçte yer alma imkânı
bulunmaktadır.
Hemen yukarıda işaret edilmiş olan farklılıklar tesadüfi değildir.
Söz konusu farklılıklar daha çok idari süreçlerin genel karakterinden
kaynaklanır. Bu süreçler tek bir modele karşılık gelmezler; birincil ya
da ikincil hukuk normlarının kabul edilmesindeki durum gibi. Şekilleri
söz konusu olan menfaate göre değişir. Karma idari işlemler bakımından,
37 Yakın zamanlı bir kararda, veterinerliğe ilişkin tıbbi bir ilacı sunmak isteyen şirket, sadece İngiliz Veterinerlik
Tıbbi Ürünler Müdürlüğünün değerlendirmelerine değil, Komisyon’un ve İsveç ve İspanyol makamlarının
değerlendirmelerine de cevap vermek durumunda kalmıştır.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
150 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
kolaylıkla, bunların tek tip bir menfaati korumayı amaçlamadıkları
söylenebilir. Bazıları, sürdürülebilir kalkınma gibi, genel menfaatlerle
ilgilidir. Diğerleri, Üye Devletlerin tek tek özel menfaatleridir. Öte yandan
bunlar, aynı zamanda hala bireylerin özel menfaatlerini de ifade ederler;
Üye Devletlerin Topluluk düzeyinde cereyan eden müzakerelerde, GDO ve
tıbbi ürün üreticilerinin menfaatlerini, kendi menfaatleri gibi savunmaları
örneğindeki gibi.
Menfaatlerdeki çokluğun ve farklılığın üzerinde durmak birden çok
sebepten dolayı faydalıdır. Bu çaba, korunan menfaatin çeşidine göre
değişiklik gösteren farklı süreçler arasındaki ayrımı anlamaya imkân verir.
Bundan başka, gözetilmesi gereken birden çok menfaatin bulunması,
başvuruların kamu makamları arasında müzakere edilmesini de gerekli
kılmaktadır. Gerçekten, kararlar çoğunlukla müzakere ile alınır. Çok
taraflı ilişkilerde bir anlaşmaya varmak için müzakere yapılması gereğini
bizzat yasa kuralının kendisi öngörür. Genellikle bu talepler (üstün bir
pozisyonda bulunan38) Konsey içinde, fakat Komisyonun inisiyatifinde,
karşılıklı verilen ödünleri ifade eder. Diğer müzakereler, özel kişilerle ile
ulusal gümrük makamları gibi, ulusal idareler arasında cereyan eder39.
IV. Karma İdari İşlemlerin Ortak Özellikleri
Karma idari işlemler menfaatlerdeki çeşitliliğinin bir sonucu olarak
farklılaştırılmış olsalar da, bazı benzer özelliklere sahiptirler. Bir benzerlik
işlemlerin yapısındadır - AT ve ulusal makamlar tarafından icra edilen
faaliyetler arasındaki hukuki bağlantı gibi. Bir diğeri özel hukuk kişilerinin
idari karar alma süreçlerine katılımıdır. Her iki örnek de, ortak politikalara
ilişkin günlük işleri ulusal bürokrasilere bırakarak, Topluluk idaresini
temelde yönlendirici bir kurum yapmayı amaçlayan ECSC Yüksek
Otoritesinin ilk başkanı Jean Monnet tarafından tasarlandığı gibi, idarenin
geleneksel işleyişindeki bir değişimi gösterir40.
38 Bu husus, Avrupa Entegrasyonuna ilişkin hükümetlerarası teorilerde vurgulanmıştır. Bkz. örn. A.
MORAVCSICK, THE CHOICE FOR EUROPE: SOCIAL PURPOSE AND STATE POWER FROM MESSINA TO
MAASTRICHT (199); H. WALLACE, NATIONAL GOVERNMENTS AND THE EUROPEAN COMMUNITIES
(1973).
39 Karar C-101/99, ex parte British Sugar, 2002 E.C.R. I-205, para. 63.
40 J. MONNET, MÉMOIRES 546 (1976). Bkz. aynı zamanda S. Cassese & G. Della Cananea, The Commission
of the European Economic Community: The Administrative Ramifications of its Political Development, in 4
EARLY EUROPEAN COMMUNITY ADMINISTRATION, Jahrbuch für Europäische Verwaltungsgeschichte 75
(E. Volkmar Heyen ed., 1992).
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 151
Yapısal unsur, kabul edilen kanunlar arasındaki ilişkiler yanında, AB
düzenlemelerinin muhtelif idareler tarafından yürütülen faaliyetler
arasında kurduğu ilişkiye göre de değişiklik gösterir41. Karar alma
usullerine ilişkin ilk çalışmalar, bu tür işlemlerin sadece Topluluk ya da
sadece ulusal düzeyde var olmadığını gözlemleyerek, bu karakteristik
özelliği belirtmişlerdir42. Bu özellik net olarak ifade edilmek istenirse,
bu işlemlerin çeşitli safhalardan oluştuğu ve bunların farklı oranlarda
ve sürecin farklı basamaklarında, hem Topluluk hem de ulusal idareleri
içerdiği söylenebilir.
Yapısal unsurun önemi çeşitli şekillerde ortaya konmuştur. Bilgi sağlama
ve işbirliği yükümlülüklerini öngören düzenlemelerin gösterdiği gibi, ilki
kararın alınacağı usulle ilgilidir. Söz konusu kurallar aynı zamanda AT ve
ulusal makamlar tarafından yürütülen faaliyetler arasında da hukuksal bir
bağ kurar. Örneğin, AT bütçesince tahsis edilmiş mali yardımın doğru bir
şekilde dağıtılması ve idare edilmesine ilişkin nihai denetim Komisyonun
sorumluluğunda olsa da, Komisyon, ulusal makamlar tarafından yapılan
denetimleri de yeterli görebilir43. Diğer bir ifadeyle, Komisyonun ek bir
denetim yapmak şeklinde hukuksal bir yükümlülüğü yoktur.
Ulusal idarenin kararına verilen önem, Komisyon kararlarının gerekçesinde
görülmektedir. AT mahkemeleri, mali yardımın azaltılmasına ilişkin,
örneğin, bir Komisyon kararının, bir aykırılığı ya da hileyi ortaya çıkaran
ulusal makamlarca alınmış karara yeterli açıklıkta atıfta bulunduğu
durumda, kararın usulüne uygun bir gerekçeye sahip olduğunun kabul
edilebileceğine karar vermektedir. Sağlanması gereken tek koşul işletmenin
41 Avrupalı olmayan bir okuyucu için Avrupa hukuk kültüründe idari işlemlerin farklı farklı biçimlerde ele aldığını
bilmek faydalı olabilir. İdare Hukukunun ilk geliştiği ülke olan Fransa’da, idari işlemlerin tetkikinde, nihai
kararın (decision exécutoire) tetkikinden farklı olarak, idari süreçler yargılamaya (procédure adminitrative
non contentieuse) eşdeğer görülür. G. ISAAC, LA PROCEDURE ADMINISTRATIVE NON CONTENTIEUSE
(1968). Mamafih, Almanya’da ve İtalya’da, yargı kararlarının ve Kelsen ve Merklı’in kademelenmeci
(gradualist) okulunun etkisinde, karar alma usulüne ilişkin çalışmalar daha önce başlamıştır. Lakin, Alman
hukukçuları hala, idari işlem yapma süreçlerinin ayrı ayrı kararlarla sona erdiğini savunan Otto Mayer’in eski
teorisini takip ederken,, W. Leisner, Legal Protection Against the State in the Federal Republic of Germany,
in 2 ADMINISTRATIVE LAW: THE PROBLEM OF JUSTICE 90 (A. Piras ed., 1977), 20. yüzyılın ikinci
yarısında, İtalyan hukukçuları, kademeli olarak, idari usule ilişkin İtalyan hukukunda halen kutsanan, idari
karar alma (administrative rulemaking) ile idari (yargılamaya benzer mahiyette) karar alma (adjudication)
farklılığına dayanan Anglo-saxon ayrımına doğru hareket etmişlerdir. Law no. 241/90 7 Ağustos 1990 (It.),
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Gazz. Uff.) No.192 (18 Ağustos 1990). Bu alandaki Avrupa Birliği
kanunlaştırma çalışmalarının mukayeseli bir analizi için bkz. S. Cassese, Legislative Regulation of Adjudicative
Procedures: An Introduction, 1993 özel sayı EUR. REV. PUB. L. 15 (1993).
42 M.P. CHITI, DIRITTO AMMINISTRATIVO EUROPEO 305, 331 (2000).
43 Karar T-199/99, Commission v. Sgaravatti, 2002 E.C.R. II-3731, par.103.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
152 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
bu durumdan haberdar olabilmesidir44. Bu yaklaşım açıkça, bazı Kıta
Avrupası İdare Hukuklarında geleneksel olarak var olan, bir idarenin
kendi kararının gerekçesi olarak dışarıdan bir kaynağa (per relationem)
dayanabilecek olmasının oldukça ötesine geçmektedir. Bu yaklaşım, bir
sonraki bölümde ele alınacağı üzere, özel hukuk kişilerinin dinlenilme
hakkını da içerir. Böylelikle, bu kişilere yargısal denetim yoluyla idari
kararları dava etme imkânı veren koşullar somut bir hale dönüşür45.
Karma idari işlemlerin farklı safhaları arasındaki yapısal bağın hala daha
önemli bir göstergesi, kamusal makamlar ile özel hukuk kişileri arasındaki
ilişkilerdir. ABAD’ın bu alandaki geleneksel doktrini on yıl önce Nutral
kararında46 ifade edilmiştir. Olayda, Komisyon, kaymağı alınmış süt
üretimi için AT yardımı alan bir tarımsal üretici olan Nutral’ın, Topluluk
kurallarına uymadığı şüphesini taşımaktadır. Komisyon ulusal makamdan
ani bir denetim yapması talebinde bulunur. Denetimle şüphelenilen
aykırılık ortaya çıkınca, Komisyon ulusal makamdan yardımların geri
alınmasını talep etmiştir. Bunun üzerine Nutral, bu talebe karşı dava
açmış fakat hem İlk Derece Mahkemesi (İDM) hem de ABAD iki
yönlü bir argümanla davayı reddetmiştir. Mahkemeler, ilk olarak, ulusal
makamların, AT kurallarına uyulmasını sağlama yanında, AT yardımlarının
yönetilmesinden de sorumlu olduklarını ifade ettiler. Bu bakımdan,
Komisyon özel hukuk kişileri için doğrudan (vis à vis) bağlayıcılığı olan
kararlar alamaz. Dolayısıyla, Komisyonun teklifi herhangi bir bağlayıcı
etkiden yoksundur ve hukuka uygunluğu dava konusu edilebilecek bir
tasarruf değildir.
Ancak yakın zamanlarda, bir yandan AB ve Üye Devletler arasındaki,
diğer yandan her bir ulusal idareyle bireyler arasındaki hukuksak ilişkilerin
özerkliği, Avrupa Mahkemeleri tarafından belirsiz bir hale sokulmuştur.
Ulusal makamlar tarafından sonradan (ex post) yürütülen denetimler, gerek
tarımsal üreticilerin faaliyetlerindeki gerekse oluşturulan belgelerdeki
uygunsuzlukları açığa çıkardığı zaman, Komisyon yardımları azaltıyor
hatta geri alıyordu. Bu durumda mali yardımdan yararlanan işletmeler,
Komisyon kararlarının geçerliliğini dava ederek, Avrupa Mahkemelerine
başvurdular. Davaya müdahil olan ulusal hükümet, şirketlerin dava açma
44 Karar T-72/97, Proderec v. Commission, 1998 E.C.R. II-2847, paras.104,105; Birleştirilmiş davalar T-231 &
234/94, Industrias pesqueras campos v. Commission, 1996 E.C.R. II-247, paras. 142-144.
45 Karar C-32/95, Commission v. Lisrestal, 1996 E.C.R. I-5373, para.46.
46 Karar C-476/93, Nutral S.p.a. v. Commission, 1995 E.C.R. I-4125.
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 153
haklarının olmadığını (locus standi) ileri sürdü. Hükümet, ulusal makamlar
tarafından yapılan denetimlerin sadece hesapların denetlenmesi boyutu
olmadığını, bu denetimlerin asıl hukuksal düzeyde önem taşıdığını ifade
etti. Bu denetimler, özel hukuk kişileri tarafından dayanılan harcamaların
meşruiyetine ve AT kurallarına uygunluklarına dair bir hükmü ifade
ediyorlardı. Diğer taraftan Komisyonun görüşü, ulusal kararların nihai
karar bakımından bağlayıcı etkiye sahip olduğu şeklindeydi. Hem İDM
hem de ABAD bu ikinci görüşü kabul edilebilir buldu47. Bu kısmi değişimin
(révirement) altında yatan husus, farklı Üye Devletlerin şirketlere farklı
davranması halinde AT hukukunun tek tip uygulanmasının zarar göreceği
yönündeki geleneksel endişeydi. Bu riskin gerçekleşmesinden kaçınmak
için, mahkemeler ulusal makamların müdahalelerinin etkilerini dar
bir biçimde tanımladılar. Ulusal safhanın etkisi, özellikle ilk kararın
değiştirildiği ve Komisyonun yanlışlıkla ödenen paranın geri alınmasını
istediği durumlarda, bir “karardan”, basit bir “öneri” seviyesine düşürüldü.
Bu anlayışın temelinde yatan argüman, bütünüyle yeni olmasa da, sonuçları
oldukça ciddidir.
İdari işlemlerin oluşum sürecinde, her bir aşama arasındaki hukuksal
bağlantı yargısal denetim açısından farklı bir boyut da taşıyabilir. Örneğin,
şayet bir ulusal idare, tarımsal şirketlerin başvurularının mevzuata uygun
olduğuna karar vermişse, Komisyonun kararı bazen sadece, yardımlarla
ilgili başka yerde alınmış o kararları tekrarlamakla sınırlı olabilmektedir.
ABAD’ın Oleificio Borelli’de yargılama yapmayı reddetmesi de tamamen
bu sebepledir. Bu karar, yargının geleneksel olarak karara ulaşılana
kadar geçilen süreçlere değil, nihai sonuca odaklanmak şeklindeki yanlış
tutumunu da göstermektedir48. Geleneksel metot, menfaatlerin belirlendiği
ve değerlendirildiği aşamalara yeterli önemi vermemektedir.
Bu suretle, karma idari işlemlerin yapısı, sadece ortak bir unsur olmayıp
aynı zamanda iki yönlü diğer idari işlem türlerine kıyasla, ayırt edici
bir özellik de gösterir. İlk olarak, karma idari işlemlerin yapısı, karma
işlemler ile bazen hatalı olarak benzetildiği, usuli süreçler arasındaki farkı
anlamaya imkân verir. Bu hususta, Komisyon’un, ticari işletmelere verilen
devlet yardımlarını izlemesi kapsamındaki işlemleri örnek verilebilir49.
47 Örn. Directora-Geral do Departmento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (DAFSE) v. Frota Azul,
2001 E.C.R. I-673, para.30.
48 E. Garcia de Enterría, supra not 8, s. 32.
49 AT ANTLAŞMASI mad. 93; Konsey Tüzüğü 659/1999 O.J. (L.83) 1.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
154 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
Bu durumlarda, Komisyon açıklayıcı kurallar koyar ve uyuşmazlık çözme
niteliğinde bir faaliyette bulunur50. Uyuşmazlık çözme faaliyeti çeşitli
safhalara bölünmüştür (ön bildirim, yeni yardım planlarının geçerliliğinin
prima facie incelenmesi ve Komisyonun kararıyla sonuçlanan çekişmeli adversarial-safha) ancak hiçbir safhada Üye Devletler yer almaz. İşlemin
oluşumu boyunca, bir Üye Devlet bilgi sağlayabilir, ancak bilgi vermezse,
Komisyon, elinde olan bilgilere göre bir karara varır51. Kısaca, Üye Devlet
sadece, idari işlemi ve onun nihai sonucunu öğrenen ve ona karşı ABAD’da
dava açma hakkı olan bir taraftır. Dolayısıyla, Komisyon, yardım planının
mevzuata uygunluğuna ilişkin bir karar vermeden, bu konuda ulusal
mahkemelerde bir dava açılamaz52.
İkinci olarak, karma idari işlemler bir kere yapısal unsur temelinde ifade
edilince bunlar, İtalyan ve diğer Kıta Avrupası hukuk geleneğinden
gelen yazarlar tarafından incelenmiş olan diğer işlem türlerinden ayırt
edilebilirler53. Bağlantılı işlemler, bir veya daha fazla idari faaliyet arasında
hukuksal bir bağ kurulması bakımından, karma idari işlemlere benzerler.
Belki de en iyi bilinen örnek, Kıta Avrupası ülkelerinde daima kanunla
ve hatta (İtalya ve İspanya’da olduğu gibi), bazen anayasayla düzenlenen,
özel mülkün kamulaştırılmasıdır. Bu işlemlerin ilk aşaması kamu yararı
kararı alınmasıdır. Bu genellikle belediye imar planlarıyla yapılır. Bu
aşamayı, taşınmazın belli bir kısmının kamulaştırılarak sahibine bedelin
ödenmesi takip eder. Bu işlemler bağlantılı olsalar da her iki süreç ve karar
yine de hukuksal olarak ayrıdır. Karma işlemler aksine, aynı sonucun
doğmasına katkı yapan tekçi (bütüncül) bir yapıdadır ve bir veya daha fazla
idare tarafından yapılır. Bileşik işlemler, şehir ve sanayi planlamalarında
görüldüğü gibi, farklı kamu menfaatlerini uyumlaştırmayı amaçlar.
Ancak bunlar karma işlemlerin yapısal unsurundan yoksundurlar zira bu
işlemlerde süreç, farklı idareler tarafından yürütülen safhalardan oluşmaz.
Özellikleri, etki ettikleri menfaate göre değişmesine rağmen, karma idari
işlemler ortak bir yapısal unsura sahiptirler. Bu unsur, hukuksal olarak
tanımlanmış faaliyet birleşmelerini meydana getirir. Bu durum, bu tür
işlemleri diğerlerinden ayırır ve yeni hukuki problemler ortaya çıkarır.
50 Genel olarak bkz. G. Della Cananea, Administration by guidelines: the policy guidelines of the Commission in
the field of State aids, in STATE AID: COMMUNITY LAW AND ITS IMPLEMENTATION IN MEMBER STATES
61, (I. Harden ed. 1993).
51 Konsey Tüzüğü 659/1999, mad. 13, supra not 49, s.6.
52 Karar C-188/92, Textilwerke Deggenedorf Gmbh v. Germany, 1994 E.C.R. I-833.
53 Cf. 2 GIANNINI, supra not 20, s.650.
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 155
B. Özel Hukuk Kişilerinin Katılımı
İlk sorun grubu özel hukuk kişilerinin konumuna ilişkindir. Geçmişte,
açıklayacağı durumları, savunacağı menfaatleri ya da ileri süreceği
itirazları olan özel hukuk kişileri seslerini sadece gayri resmi bir biçimde
duyurabilirlerdi.
Ancak, durum yargısal yaklaşımlardaki dönüşüme bağlı olarak değişti.
Gelinen nokta İlk Derece Mahkemesinin (İDM) France-aviation54 kararında
görülebilir. Bir kez daha, dava konusu muamele iki safhaya bölündü, biri
ulusal, diğeri AT safhası. İDM böyle bir durumda, Komisyonun ilgili
taraflara dinlenilme imkânı vermesi gerektiğini ifade etti. Bu imkân
tanınmadığı zaman, Komisyonca yayımlanan karar temel bir usulü
yükümlülüğü ihlal etmiş sayılacaktır. Aynı gerekçelendirme ABAD’ın
daha önce anılan, Lisrestal kararında55 da ifade edilmektedir. Bu davada
Avrupa Mahkemeleri, Komisyonun idari muameleleri başlattığı, ancak
düzenlemeleri yapmanın sorumluluğunun ve hangi düzenlemenin kabul
edileceğini belirlemede kayda değer bir takdir hakkının ulusal makamlarda
olduğu, alışılmadık şekilde karmaşık yönetişim sisteminden çıkan
sorunlarla başa çıkmak zorunda kalmıştı. Bir kere Avrupa Mahkemeleri,
Komisyon kararının ulusal kararlar üzerinde etkisi olduğunu teslim
ettiler; böylece zîmnen, işlemin yapısındaki tekliği vurgulayarak, ilgili
tarafların işlemin Komisyon safhasında yer alma hakkına (ve Komisyonun
kararlarını Avrupa Mahkemelerinde dava etme hakkına) sahip oldukları
sonucuna ulaştılar.
Buna ilaveten, son dönemdeki düzenlemeler özel hukuk kişilerinin katılım
hakkını güçlendirmiştir. Bunun iyi bir örneği, daha önce açıklanan tıbbi
ürünlerin değerlendirilmesindeki merkezi usuldür. İlgili taraf sadece
başvurusunu göndermez ayrıca diğer Üye Devletlerce hazırlanan raporları
da temin eder. Başvuruda bulunan firma kendi bakış açısını sunabilir. Tıbbi
ürün firmaları idari muamele sürecinde resmi olarak bulunma hakkına
sahiptirler. Telekomünikasyon alanında da çerçeve yönerge, düzenleyici
makamları dava edebilme hakkına ek olarak, düzenleme altına alınan
telekomünikasyon işletmelerinin katılımını ve Amerikan modelini takiben,
çekişmeli “uyarı ve eleştiri” türünde bir oturumu öngörmektedir56. Özetle,
54 Karar T-346/94, France-aviation v. Commission, 1995 E.C.R. II-2841.
55 Karar C-32/95, Commission v. Lisrestal, 1996 E.C.R. I-5373.
56 Konsey Yönergesi 2002/21, mad. 4,6, 2002 O.J. (L 108) 33; S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo
delle telecomunicazioni, in LO SPAZIO GIURIDICO GLOBALE 107 (2003).
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
156 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
hem mahkeme kararları hem de düzenlemeler belirli düzeyde bir usulü
hakkaniyeti güvence altına almaya çalışmaktadırlar57.
Diğer işlem türlerinde, özel hukuk kişilerinin katılımları, hakların korunması
amacını taşımaz, bunlar ortaklığa ve (dar bir anlamda) katılımcılığa
ilişkindir58. AT eko-etiket muameleleri hatırlanabilir. Komisyon eko-etiket
verilmesinin dayanağını oluşturan kriterin yeterliliği hakkında tüketici
birliklerine danışır. Tüzüğün başlangıç kısmı açıkça, “çevreye ilişkin sivil
toplum örgütlerinin ve tüketici birliklerinin önemli bir rol oynamalarının
ve Topluluk eko-etiketi için kriter geliştirilmesi ve belirlenmesine aktif
katılımlarının” gerekliliğine atıfta bulunmaktadır, böylelikle kamu,
Topluluk ticari marka belirleme sistemini onaylayabilecektir59. Eko etiketleri düzenleyen Tüzük ulusal makamları da içermekedir. Tüzük, aynı
zamanda Üye Devletleri, tek tek her bir idaresini, “bütün ilgili tarafların
aktif katılımını ve kabul edilebilir bir düzeyde şeffaflığı güvence altına
alacak usuli kurallarla düzenleme altına almasını” sağlamakla yükümlü
tutmaktadır60.
Tüketici birliklerinin katılımı, açıkça, tarımsal ya da endüstriyel üreticilerin
katılımından, idari faaliyete karşı savunma amacı taşımaması bakımından
farklılaşmaktadır. Bu daha çok, aksi olursa AB idaresini haksız bir biçimde
etkileyebilecek baskın kişisel menfaatlerin (işletme ve işletme birlikleri)
dengelenmesine hizmet etmektedir. Tüketici birlikleri Komisyona
(genelde yeterli ayrıntıya sahip olmadığı) bilgiyi ve daha genel olarak
kamusal meşruiyeti ve desteği sağlarlar (düzenlemelerin dayanağı olan
onay). Kısaca, tüketici birliklerinin katılımı hem işlevselliğe hem de meşru
olmaya dair bir “raison d’être”ye sahiptir.
57 Bkz. H.P. Nehl, PRINCIPLES OF ADMINISTRATIVE PROCEDURES IN EC LAW 70 (1999) (daha sonra
bir ilke olarak kabul edilecek olan, audi alteram partem “kuralı”na atıf yapmaktadır); S. WEATHERILL, LAW
AND INTEGRATION IN THE EUROPEAN UNION 203 (1995) (usuli güvencelere gönderme yapmaktadır); k.
Lenaerts & J. Vanhamme, Procedural Rights of Private Parties in the Community Administrative Process, 34
COMMON MKT. L. REV. 545 (1997) (Komisyon’un önerilerinin ABAD içtihatlarının kapsamını genişlettiğini
ifade etmektedir).
58 Bkz. F. Bignami, Three Generations of Participation Rights in European Administrative Proceedings, Jean
Monnet Working Paper No.11/03, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/03/031101.html (savunma,
şeffaflık ve “sivil toplum”un katılımını ayırt etmektedir); ayrıca bkz. F. Bignami, The Democratic Deficit in
European Community Rulemaking: A Call for Notice and Comment in Comitology, 40 HARV. INT’L. L. J. 451
(1999) (Komitoloji usullerinin şeffaflığını sağlamak için bildirim ve açıklama yükümlülüklerinin kabul edilmesi
gerektiği tezi hakkında).
59 Konsey Tüzüğü 1980/2000, supra not 10, pmbl., § 5, s.1.
60 Konsey Tüzüğü 1980/2000, supra not 10, mad. 14, § 2(b), s.6 (vurgu eklenmiştir).
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 157
Karar alma süreçlerine her iki tür katılımın önemi her türlü şüphe bulutunun
üzerindedir. Bunlar Topluluk idari tasarruflarının “mahremiyeti”ni ve
gizlilik içeren yapısını doğaları gereği azaltırlar61. Avrupa için bir Anayasa
Oluşturan Antlaşma da ilan edilen katılımcı demokrasi ilkesini hayata
geçirirler. Amerikan modeline62 dayalı bir tür “menfaat temsil modeli”
öngörülmesiyle, özel hukuk kişilerinin katılımını içeren idari muameleler,
(hepsi değilse bile) bir çok hukukçu ve siyaset bilimcisinin hala zayıf
olduğunu düşündükleri, AB’nin meşruiyetini destekleyebilmektedirler.
Bununla beraber, madalyonun diğer tarafının unutulmaması gerekir. Özel
ve ortak menfaatlere “açık” olan bir İdare bunların tahakkümü altına girme
ve ele geçirilme riskini taşır. Böyle bir idare kendini yeterli, vaktinde ya da
etkili hareket edememe riskine maruz bırakabilir ve yine kendini çıkarlar
arasında arabuluculuk görevi yaparken bulabilir. Her halükarda, yaşanan
süreç, yargı kararlarıyla geliştirilmiş olan genel ilkeleri test eden, daha da
artırılmış bir bölgecilikle (sectionalism) açıklanmaktadır.
Genel usuli ilkelerin gelişimine, bazı durumlarda, normalden daha fazla
önem verilmelidir. Ortak bir idari usul oluşumu istenmesinin geçerli
sebepleri vardır. Bunlar arasında eşit şartların tesis edilmesi ihtiyacı
anılabilir. Pazarların birleşmesi, esasa ilişkin olanlar kadar usuli kuralların
da uyumlaştırılmasını gerektirir. Bu ise Üye Devlet hukuk düzenlerinin
anayasal geleneklerinde bulunan, özel şirketlerin adil muamele
yapılmaksızın kısıtlanamayacağını öngören ilkelerin pekiştirilmesiyle
sağlanabilir. Mamafih, AB yasa koyucusu ve yargı kararlarıyla oluşturulan
ilkelerdeki daha ileri ve sınırları belli olmayan bir gelişmenin, AB’nin Üye
Devletlerin “ulusal kimliğine63” saygı göstermesi gerektiği yönündeki ilke
ile ve daha da genel olarak, Avrupa hukuk düzeninin yapısıyla uyumlu
olup olmayacağı sorulabilir. Gerçekten de, sonuç kısmında ifade edileceği
üzere, bu gelişme kültürel farklılıklara saygı göstermelidir64.
61 E. STEIN, UN NUOVO DIRITTO PER L’EUROPA 71 (1991).
62 Bkz. genel olarak, Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L. REV.
1670 (1975).
63 AVRUPA BİRLİĞİ ANTLAŞMASI, mad. 6, para.3; ayrıca bkz. AVRUPA İÇİN BİR ANAYASA KURAN
ANTLAŞMA, mad. I-5, para.1 (“Birlik, Üye devletlerin, ulusal kimlikleri yanında, anayasa karşısında eşitliğine
de saygı gösterecektir.”); C. Harlow, Voices of Difference in a Plural Community, in CONVERGENCE AND
DIVERGENCE IN EUROPEAN PUBLIC LAW 199 (P. Beaumont et al. Eds., 2001).
64 CHARTER OF FUNDAMENTAL RIGHTS mad. 21.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
158 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
V. Hâlâ Mükemmelleştirilmesi Gereken Hukuksal Bir Çerçeve
Bu son gözlem, AB’nin karma idari işlemlerinin bulunduğu hukuksal
çerçevenin tatmin edici bir noktada olduğunu ifade etmemektedir.
Gerçekten de, yargısal korunmanın bilinen tekniklerinin yetersizliği,
yorumcuların ABAD’ın Oleificio Borelli kararını ilk incelemelerinden
bu yana vurgulanmaktadır65. Ancak, yargısal korunmadaki sorunlara
gösterilen dikkatin, diğer, daha az ilgili olmayan, etkilik, şeffaflık ve hesap
verebilirlik sorunlarını gizlemediğinden emin olunması gerekmektedir66.
Taraflara etkili bir yargısal korunma sağlanması ihtiyacı karşısında, sorunun
çözümlenmesi zor bir durum olarak gözükmemektedir. En azından alt-üst
idari muameleler bakımından, yargısal korunma genel imkânlar dâhilinde
işleyebilir. Fakat ulusal mahkemeler, EKOSOK örneğinde görüldüğü üzere,
“görüş” gibi idari tasarrufları incelemeyi reddederlerse, bir sorun doğar.
Ancak, ulusal mahkemelerin (atipik olanlar dâhil) özel hukuk kişilerine
yeterli bir koruma sağlama şeklindeki sorumluluğu, ABAD tarafından
1990’lardan bu yana devamlı bir biçimde teyit edilmektedir. Dolayısıyla,
şüphesiz bir endişe olsa da, sorun, ulusal yargıçlar tarafından takip edilen
yorum çizgisinin gözden geçirilmesiyle çözümlenebilir ve ABAD bunu
gerekli kılma gücüne sahiptir.
Buna karşılık eczacılık ürünleri gibi alanlardaki yeni, kısmen merkezi
düzenleyici çerçevelerde (frameworks) var olan sorunların hemen bir
çözümü yoktur. Bu hususta sorun, yeni eczacılık ürünleri ruhsatlarının
verimli ve etkili olup olmadığı hususunda çıkmaktadır. Daha önce
gözlemlendiği üzere, AB kuralları ulusal seviyedeki usullere bir alternatif
olmak üzere, merkezileştirilmiş bir usul oluşturmaktadır67. Kesin bir
biçimde, ulusal usuller yenisiyle tümüyle değiştirilmediğinden, Avrupa’daki
girişimciler her bir durum için; sürat, etkinlik ve bedel bakımlarından
idari kurumu daha cazip gözüken Üye Devleti seçebilirler. Bu hususta,
AB kuralları rekabeti sadece şirketler arasında değil, fakat düzenleyici
makamlar bakımından da teşvik etmektedir. Ulusal usuli özerklik, gene de
65 Bkz., örn. Caranta, supra not 8; de Enterría, supra not 8; ayrıca bkz. CHITI, supra not 4242, s. 393.
66 Çeşitli akademisyenler tarafından karma idari işlemlerdeki yargısal korunma sorununa gösterilen ilgi, İdare
Hukukunu bireysel haklar için bir tür koruyucu kalkan olarak gören geleneksel paradigmadan etkilenmektedir.
Bireylere yargısal güvence sağlanması, şüphesiz hala, İdare Hukukunun temel bir işlevidir fakat İdare Hukuku
artık yalnız değildir, çünkü etkililik, şeffaflık ve hesap verebilirlik artan bir biçimde kamu avukatları için de
önem kazanmaktadır.
67 Konsey Tüzüğü 2309/1993, 1993 O.J. (L 248) 1. Merkezileştirilmiş usulün alternatif yapısı, Komisyon’un
ulusal seviyede verilmiş bir ruhsatı geçersiz kılamayacağını da ifade etmektedir. Karar C-39.03, Commission v.
Artegodan, 2003 E.C.R. I-7883, par. 52.
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 159
Üye Devletlerin ruhsatlandırma muamelesini başvurunun yapılmasından
itibaren 210 gün içinde sonuçlandıracak şekilde haraket etmesini şart koşan
kurallarla sınırlanmaktadır. Bu durum ulusal kurallarda bir değişikliği ifade
etmektedir (İtalya’da 241/1990 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeler gibi)
ve ulusal düzenleyici çerçeveler arasındaki rekabet alanını azaltmaktadır.
Bu durum kısmen girişimcilerin neden merkezi bir usulü tercih ettiğini de
açıklamaktadır. Ancak, daha iyi bir açıklama, “merkezi bir süreç dahilinde
yapılan ruhsatlandırmaların bütün Üye Devletlerde geçerli olmasıdır”68.
Bu durum idari usulde verimliliğe ve etkililiğe daha da çok ihtiyaç
olduğunu vurgulamaktadır. Fakat mevcut durum tatmin edici olmaktan
uzaktır. Nitekim, AB ve Birleşik Devletlerde aynı tıbbi ürün için ruhsat
verilmesi bakımından geçen süreler arasında bir mukayese her ikisinde
de iznin verildiğini fakat Gıda ve İlaç İdaresinin bunu daha kısa sürede
yaptığını göstermektedir69. Bu gözlem, elbette ki AB’nin Amerika Birleşik
Devletleri ya da diğer federal devletler ile aynı doğrultuda hareket etmesi
gerektiğini ifade etmemektedir. Ancak, verimlilik sorunu ciddi bir biçimde
ele alınmalıdır.
Diğer sorunlar grubu şeffaflıkla ilgili yapılması gerekenlerdir. Daha önce
özel hukuk kişilerinin bir çok durumda dinlenilme hakkını kullanabildiğini
görmüştük. Ancak, bunu yapabilmeleri için öncelikle, kamu idarelerinin
ellerindeki belgelere ulaşma imkanına sahip olmaları gerekmektedir.
AB’ninki gibi parçalı bir anayasal yapıda, belgelere erişim hakkı, kamusal
makamların şeffaflıklarının sağlanmasına katkıda bulunmaktadır70. Ancak
ulusal sistemler arasındaki farklılıklar şeffaflığı (bazen belirgin bir biçimde)
tehlikeye düşürmektedir. Bazıları şeffaflığın sağlanmasıyla ilgili ABD
mevzuatından esinlenirken, diğerleri aksi yöndeki gizlilik ilkesini takip
etmektedirler. Bir işletmenin, Oleificio Boreeli’ye benzer şekilde, bölgesel
idare tarafından verilen olumsuz bir görüşe dava açmak istediğini ve bu
amaçla idarenin gerekçelerini gösteren belgeleri talep ettiği bir dava farz
edin. Böyle bir durumda, İdare (belgerelere erişime imkan vermeyebilecek
veya erişimi oldukça güç bir hale sokabilecek) olan ulusal kuralları mı
uygulamak yükümlülüğündedir? yoksa AB’nin erişim bakımından daha
elverişli (Avrupa Birliği yargıçları tarafından daha geniş yorumlanan)
68 Karar C-433/00, Aventis Pharma v. Kohlpharma, 2002 E.C.R. I-7761, para.20.
69 İtalyan eski Sağlık Bakanı Umberto Veronesi’ye göre, Glivec isimli ilaca ruhsat verilmesi AB’de 224, Amerika
Birleşik Devletlerinde ise sadece 72 gün sürmüştür, ayrıca, Erceptin’in onaylanması AB’de 551, ABD’de 144
gün sürmüştür. CORRIERE DELLA SERA, 24 Haziran 2004, s.16. 70 J. Lodge, Transparency and Democratic Legitimacy, 32 J. COMMON MKT. STUD. 343 (1994).
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
160 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
kurallarını mı uygulamalıdır? Bu öngörüler anılan sorunu çözme amacını
taşımamakla birlikte, idarenin kararlarına karşı bireylerin korunmasına
önem veren idare hukukunun geleneksel paradigmasına sıkı sıkıya bağlı
olanlar için dahi, tek endişe konusunun yargısal korunma olmadığını
göstermesi bakımından faydalıdır.
Sonuç olarak, hesap verebilirliğe ilişkin sorunların ihmal edilmemesi
gerekir71. Menfaatlere etki eden asıl karar ile (Oleificio Borelli kararında
olduğu gibi) nihai kararın farklı olduğu her durumda, ciddi bir sorun
ortaya çıkacaktır. Gerçekten de, Komisyon, faaliyetleriyle ilgili olarak
Avrupa Parlamentosu’na karşı hesap verir. Mamafih Komisyon kendini
başka bir yerde alınmış kararların uygulayıcısı olmakla sınırlandırırsa,
AT kurallarıyla belirlenmiş olan hedeflere ulaşmakta başarısız olmakla
suçlanamaz72. Verimlilik ve Topluluk kurallarına hakim olan mali tasarruf
ilkelerini uzlaştıracak olsa bile, Komisyon’un usuli süreci ulusal düzeyde
sürdürmek şeklinde bir sorumluluğu da yoktur.
VI. Karma İdari İşlemler ve Avrupa Birliği’nin Hukuk Düzeni
Şimdiye kadar yapılan analizlerden iki sonuç çıkarılabilir. Biri AB’nin
karma idari işlemlerine, diğeri, daha genel mahiyette, Birlik hukuk
düzeninin gelişimine ilişkindir.
Karma idari işlemlerin olaybilimsel (phenomeological) ve yapıbilimsel
(morphological) bakış açılarından analizi ilk olarak, bu işlemlerin ortak
özelliğinin saptanmasına imkân verir, diğer bir ifadeyle; hem topluluğun
(dar anlamda) hem de ulusal idarelerin bir işlemin çeşitli safhalarıyla olan
bağından kaynaklanan yapısal unsur. Yapısal unsur, aynı zamanda, karma
işlemleri diğer işlem türlerinden ayıran, belirleyici özellik taşıyan bir
unsurdur. Dolayısıyla, karma idari işlemler kavramsal (cognitive) bir değere
sahiptir. Ancak, bu işlem türüne özgü ve bu işlem türünü karakterize eden
kurallar ve başvuru yolları saptanmış olmadığı için, bu işlemlerin önemi
sınırlı kalmıştır. Diğer bir ifadeyle, onu Avrupa idaresinin bütünününden
ayıran, kendi hukuki çerçevesine sahip değildir. Karma idari işlem kavramı
yine de faydalıdır, sadece farklı bir işlem türünü gösterdiği için değil,
fakat mevcut kuralları değiştirecek veya mükemmelleştirecek bir kurallar
71 Bu problemin genel bir analizi için bkz. C. HARLOW, ACCOUNTABILITY IN THE EUROPEAN UNION 144
(2002).
72 Altulusalcılık (infranationalism) sorununa ilişkin olarak bkz. J.H.H. WEILER, THE CONSTITUTION OF
EUROPE 341 (1999).
Umut DOĞU
Hukuk Fakültesi Dergisi Yıl 4 Sayı 1 - Haziran 2018 (137-162) 161
düzenine olan ihtiyacı ortaya çıkararak, benzeşen bir hukuk rejiminin
eksikliklerine işaret ettiği için de. Bu sonuç, 1950’de Massimo Severo
Giannini tarafından idari usullere ilişkin varılan sonucu hatırlatmaktadır:
Yapmış olduğumuz örneklemeler yalnızca sentezler aracılığıyla
oluşturduğumuz bilimsel yapılardır… Her şeye rağmen, normatif
değerlerinin sınırlı yapısının bilimsel çalışmadan vazgeçme sonucunu
doğurabilecek olmasından dolayı, bu gibi sentezlere girişmek arzu
edilmese de akademik kuşakların çalışmaları vasıtasıyla, belki bir gün
(bu yoldan gidilerek) idare hukukunu kesinlikle buluşturmak ve adaletin
sağlandığını görmek mümkün olacaktır.73
Karma idari muameleler üzerine çalışmak aynı zamanda, kamusal
makamların Avrupa hukuk düzeninde hangi usulde hareket ettiklerini daha
iyi anlama gayretleri bakımından da faydalıdır. İdare hukuku bilginleri
arasında Yasamaya gösterilen ilgi yaygın bir vaziyettedir ve genel olarak
Avrupa Bütünleşmesi olarak adlandırılan karmaşık usulün en ilgi çekici
vasfını oluşturmaktadır. Normatif hukuk kavrayışının (hukuk düzeninin her
şeyden önce gelen bir kurallar dizisi olduğu) burada bir tesiri vardır. Ve daha
yirminci yüzyılın başında Maurice Hauriou ve Santi Romano tarafından bu
kavramın sınırları çizilmiştir74. Romano, her şeyden önce, hukuku devletle
eşitlemedeki mantıksal yanlışlığı göstermiş, hukuk düzenlerinin örgütsel
ve sosyal boyutuna dikkat çekmiş ve resmi kanunlar ve kararlar toplamı
anlamında bir “kurallar serisi” olarak kabul edilemeyeceğini vurgulamıştır.
Her düzen, Romano’ya göre, “Kısmen hukuka göre hareket eden bir
varlıktır.” Ancak, her şeyden önce “hukuk kurallarını üreten, değiştiren,
uygulayan ve güvence altına alan fakat kendilerini onlarla tanımlamayan
husus, farklı ve karmaşık mekanizma ve faaliyetlerin bütünlüğü ve otorite
ile yetki arasındaki bağlantılardır”75.
Bu mekanizmalar, faaliyetler ve bağlantılar üzerine yapılan incelemeler
daha yakın bir zamanda başlamış olmasına rağmen çalışmalar, Avrupa
düzenine ilişkin araştırmaların daha sağlam bir temele oturmasına imkân
vermiştir. Araştırmacılar, başlangıçta, Topluluk görevlilerini ve ulusal
73 M.S. GIANNINI, LEZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO 430-31 (1950).
74 M. HARIOU, THÉORIE DE L’INSTITUTION ET DE LA FONDATION (1905); S. ROMANO,
L’ORDINAMENTO GIURIDICO (2d ed., 1946).
75 ROMANO, supra 74, 15. Gelecekteki gelişmelere temel oluşturan bu makalenin, Fransız hukukçulardan farklı
olarak (Auby gibi), sadece bir kaç Anglo-sakson akademisyen tarafından gerektiği gibi dikkate alınmış olması
gerçekten üzücüdür.
Avrupa Birliği’nin Karma İdari İşlemleri
162 Hukuk Fakültesi Dergisi Year 4 Issue 1 - June 2018 (137-162)
kamu görevlilerini birleştirmeye imkân veren bir örgütlenme yapısının
karma unsurlarını vurgulamışlardı. Buna, Konsey tarafından 1960’larda,
hem Komisyon’a, kendisine aktarılmış yetkilerini kullanırken yardım
etmek, hem de onu denetlemek için kurulan hükümetlerarası komiteler
bir örnektir. Diğer daha yeni bir örnek, Avrupa’nın ve ulusal idarelerin
telekomünikasyon ve elektrik alanlarındaki ağlarıdır (networks)76. Karma
unsurlara ilişkin faaliyetler ancak çok yakın yıllarda tanımlanmıştır. Yeni
açık koordinasyon metodu avukatlar ve siyaset bilimciler tarafından belki
de en çok çalışılan konudur. Karma idari işlemler Avrupa Birliği’nin
yenilikçi özelliklerini de açığa vurur. Amerika Birleşik Devletleri’nin
aksine AB, yerel yapıları ve karar alma süreçlerini bütünüyle değiştirmeyi
amaçlamamaktadır. Birlik, bunları daha çok, temel ilkelerini belirlemiş
olduğu yeni bir hukuksal çerçevenin içine çeker. Ulus devletler
deneyimine dayanan geleneksel teoriler bu yüzden Avrupa Birliği’ne tek
başına aktarılamaz. 1950’de Schuman Planı ile başlayan sürecin sonucunu
bilemiyecek ve öngeremeyecek olsak da tarihsel ve mukayeseli analizler,
Avrupa Birliği çalışmalarını eski “Devlet doktrininin” (Staatslehre) ağır
gölgesinden kurtarmakta bize yardımcı olabilir77.
Bu durum devlet teorileri bakımından bir değişimi de ifade etmektedir.
Doğrusu, artık devletlerin yetkili makamları AB karar alma süreçlerine
diplomatik kanallardan geçmeksizin doğrudan katıldıklarından dolayı,
devletler tek bir parça olarak değil fakat kısımlara ayrılmış bir halde
hareket etmektedirler. Ayrıca, bütün kamusal makamların yetkileri,
belli bir düzeyde, aşağıya çekilmiş (ya da belki, azaltılmış) bir haldedir.
Devletler, başka aktörlerin müdahalesine açık karar alma süreçleri
dâhilinde müzakereler yürütmek zorundadırlar. Ayrıca eylemlerinin
ya da eylemsizliklerinin sebeplerini de izah etmelidirler. Ama aynı
derecede önemlisi, özel hukuk kişileri tarafından Avrupa Mahkemelerinde
açılan davalara muhatap olmaktadırlar. Bu yüzden sorun, eski devlet
paradigmalarının AB içinde cereyan eden bu yeni fenomene uygulanıp
uygulanamayacağından çok, bu teorilerin yeni sosyal ve hukuksal düzen
için yeterli olup olmadıklarıdır